Baixe Reconhecimento de União Estável e Paternidade: Evolução do Direito Brasileiro e outras Notas de estudo em PDF para Direito de Família, somente na Docsity!
A dessacralização do dna Zeno Veloso Prof. de Direito Civil na UFP e de Direito Constitucional Aplicado na Univ. da Amazônia - Diretor Regional do IBDFAM - Secretário de Justiça do Pará
Em aulas, palestras e escritos doutrinários tenho lamentado a inércia do legislador brasileiro, deixando de editar normas que atualizem o Código Civil, diante das notáveis transformações ditadas pela Constituição de 1988. Houve uma constitucionalização de muitas regras civis, que passaram a integrar o Estatuto Supremo, adquirindo, portanto, um novo e mais alto status. Pietro Perlingieri, em Perfis do direito civil : introdução ao direito civil constitucional, do qualjá existe excelente tradução de Maria Cristina De Cicco, expõe que a solução para cada controvérsia não pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece contê-la e resolvê-la, mas, antes, à luz do inteiro ordenamento jurídico, e, em particular, de seus princípios fundamentais, considerados como opções de base que o caracterizam. Pondera o autor que o Código Civil, certamente, perdeu a centralidade de outrora, e o papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. Outros mestres preferem dizer que ocorreu a "civilização da Constituição", o que, sob muitos aspectos, também está correto. Diante desta mudança, aparecem muitas e importantes conseqüências, e vou apontar duas delas, que são inexoráveis e determinantes: 1. Perde seu fundamento de validade, como diria Kelsen, toda e qualquer norma infraconstitucional que conflite com o Texto Magno. Como disse, em livro sobre o controle jurisdicional de constitucionalidade, a Constituição, rainha das leis, situada no topo da pirâmide jurídica, fonte primária de todos os direitos, deveres e garantias, é que confere o fundamento de validade das leis e atos normativos, no sistema lógico de normas que forma a ordem jurídica. As normas constitucionais são dotadas de preeminência, supremacia em relação às demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal. Portanto, todas as normas devem se adequar, têm de ser pertinentes, precisam se conformar com a Constituição, que é o parâmetro, o valor supremo, o nível mais elevado do Direito positivo, a Lei das leis. Qualquer conflito, qualquer antinomia que agrida o postulado da primacia da Carta Magna viola um princípio essencial, comprometendo a harmonia do ordenamento. As normas infraconstitucionais que não foram recepcionadas e que pelejam com as constantes na Lei Maior são normas que perderam sua validade e eficácia, sendo expulsas do ordenamento jurídico. 2. Podem continuar vigorando muitos preceitos que vêm do direito anterior, desde que sejam compatíveis com a nova Constituição, dando-se o
fenômeno da recepção ou da continuidade da vida jurídica. Porém o fundamento de validade desses preceitos sobreviventes já não está na Constituição passada, mas na Constituição superveniente. O texto desses preceitos é o mesmo, vista a redação que apresentam. Mas essas regras têm de ser lidas, compreendidas, recebidas e interpretadas de acordo com os princípios, a ideologia e os objetivos da ordem constitucional introduzida. As palavras são as mesmas, mas o conteúdo pode ser outro, muito diferente, e os operadores e usuários do Direito têm de estar atentos. Não se pode ler o Código Civil apartado dos fundamentos constitucionais. O Direito de Família, sobretudo, tem as suas linhas mestras insculpidas no Texto Magno. Invocando lições de Pérez Luno e Miguel Reale, o Professor Inocêncio Mártires Coelho assevera que a norma jurídica é o resultado de sua interpretação. A norma jurídica, ao cabo e ao fim, é a norma jurídica interpretada, sendo a interpretação, obviamente, o pressuposto, a operação prévia do processo em que se pretende investigar o sentido e o alcance de determinado preceito normativo, verificando-se, necessariamente, se ele está ou não em harmonia com o seu modelo obrigatório e supremo. Assim, tendo sido recepcionada uma norma jurídica pré-constitucional, ela pode não ter a mesma extensão, o mesmo significado de outrora, pois uma interpretação conforme a Constituição dar-lhe-á nova substância, outro sentido. O civilista, hoje, civilista não é se não for estudioso de Direito Constitucional. O reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a igualdade entre os cônjuges, entre os companheiros, a paternidade responsável, a assistência à família, o dever de assegurar, com absoluta prioridade, direitos fundamentais à criança e ao adolescente, a igualdade entre os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, têm sede constitucional. Num livro denominado Direito brasileiro da filiação e paternidade, prefaciado, para minha grande honra, por este eminente mestre de Minas Gerais e do Brasil, João Baptista Villela, analisei toda a evolução das relações paterno-filiais, sob o ângulo jurídico, em nosso País, desde o tempo em que a matéria era regulada sob a ótica de uma família hierarquizada, matrimonializada, influenciada por princípios morais suspeitos, discriminadores e hipócritas, até o momento da libertação - digamos assim -, com a promulgação e entrada em vigor da Constituição Cidadã. Nada será como antes, nada pode ser como antes, diante desta verdadeira revolução. Para dar alguns exemplos, o artigo 358 do Código Civil dizia que os filhos incestuosos e os adulterinos não podiam ser reconhecidos. Era um preceito aviltante, injusto, imoral, que descarregava o peso do pecado dos pais nas costas de crianças inocentes. Embora relativizado, graças ao esforço do pai
No REsp. 4.987/RJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o STJ marcou uma posição que tem servido de farol para as questões relativas à determinação da paternidade, consignando que, na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas, em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses do menor, devendo-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça. Havendo indícios, presunções, começo de prova, a ação investigatória deve ser recebida, sem especificações pontuais. O momento é de facilitar a busca da verdade biológica, resguardada a segurança jurídica. Esta é a equação que tem de ser perseguida. O grande problema para a negação ou para o estabelecimento da paternidade sempre foi a prova, considerando ser quase impossível produzir a prova direta da conjunção carnal e, ainda, de que dela resultou a concepção. O Juiz chegava à sentença, quando fosse o caso, diante da certeza subjetiva, certeza moral, da convicção íntima de que o fato da paternidade é verdadeiro, ou não é, como ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca. A questão da prova sempre foi o ponto nodal e doloroso das ações investigatórias de paternidade. O princípio da liberdade da prova vem estabelecido no artigo 332 do Código de Processo Civil: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos Fatos, em que se funda a ação ou a defesa." Conclui-se, facilmente, que todos os meios de prova são admissíveis nas ações de filiação, inclusive as biológicas. Especialmente as biológicas, pode-se dizer. E o artigo 339 do Código de Processo Civil edita que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. Durante muito tempo, a perícia hematológica só propiciava certeza como prova excludente da paternidade, e não como prova conclusiva de que o investigado era mesmo o pai do investigante. Pela análise dos tipos sangüíneos, verificando-se que o do demandante não era compatível com o do réu, a paternidade ficava afastada. Mas, se os grupos sangüíneos fossem coincidentes, isto apenas queria dizer que o investigado poderia ter sido gerado por aquela pessoa, não se podendo garantir, com certeza, que fosse o pai: a mesma coincidência sangüínea poderia ocorrer com relação a milhões de outros homens. Porém, a correspondência dos grupos sangüíneos, se aliada a outros indícios, presunções - como posse de estado de filho, concubinato da mãe com o suposto pai, coincidência da concepção com as relações sexuais mantidas entre a mãe e o suposto pai -, funcionava como relevante elemento de convicção, possibilitando que o juiz determinasse por sentença a relação jurídica, declarando a existência do vínculo da paternidade.
Na impossibilidade da prova direta da filiação, admitiu-se o recurso aos indícios e presunções, que, não obstante, deviam ser graves, precisos, recebidos com cautelas e reservas, examinados com prudência e rigor. Do conjunto probatório, o juiz alcançava a verdade, formava a sua convicção e sentenciava. Toda uma construção jurisprudencial e doutrinária, velha de muitos séculos, tinha por base a circunstância de que a paternidade era um mistério impenetrável, um verdadeiro enigma, um fato que não podia ser provado com absoluta certeza. Até que o avanço científico, o progresso tecnológico, veio abalar todas estas concepções. A invenção do teste de DNA (ácido desoxirribonucléico) significou um avanço formidável, permitindo tanto a inclusão quanto a exclusão da paternidade com confiabilidade superior a 99,9999%. Desde 1988, introduzidos pelo Núcleo de Genética Médica de Minas Gerais, realizam-se, no Brasil, testes genéticos pelo exame direto do DNA. Tirante os casos de gêmeos monozigóticos, univitelinos, não há DNA igual entre dois seres humanos, daí se afirmar que cada indivíduo tem a sua "impressão digital de DNA". No próprio momento em que é concebido, o indivíduo, ainda embrião, recebe do óvulo da mãe e do espermatozóide paterno todo o conjunto de genes (genótipo) que vai determinar a conformação de seu organismo, por toda a vida. O código genético que então se estabelece é definitivo. As moléculas de DNA estão dentro dos cromossomos, no núcleo das células. Para estudo e determinação do DNA, quase toda espécie de material pode ser aproveitada: sangue, sêmen, pele, fragmentos ósseos, dentes, raiz do cabelo, mucosa da boca, placenta etc. Pode ser feita a determinação pré-natal da paternidade, com a colheita de líquido amniótico. As células da placenta são geneticamente iguais às do feto. Num caso famoso, nos Estados Unidos, a mulher estuprada só fez o aborto depois de se certificar que o feto havia sido produzido por espermatozóide do estuprador e não de seu marido. Se o suposto pai já morreu, o juiz pode autorizar a exumação do cadáver, retirando-se tecidos do mesmo, e o exame pode ser realizado. Em alguns casos, nem se precisa ir tão longe: com amostras de sangue dos irmãos ou dos pais biológicos do falecido é possível a reconstituição do padrão genético do indivíduo. Em países mais desenvolvidos e até no Brasil, conforme depoimento do Dr. Salmo Raskin, pessoas idosas ou doentes, prevendo a possibilidade de serem apresentadas ações investigatórias de paternidade, após a sua morte, estão depositando seu DNA em bancos de laboratórios, para aproveitamento em demandas futuras, evitando transtornos a seus familiares e
DNA. O que estamos assistindo, nas questões de paternidade, é a sacralização, quando não a divinização da prova do DNA. Mas já se nota uma resistência, um movimento contrário, tanto na doutrina quanto nos tribunais. Na Ap. Civ. 595074709, julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o luminoso voto do Desembargador Sérgio Gischkow Pereira dá o retrato desta necessária reação. Disse ele que é hora de repensar a verdadeira sacralização e divinização que terminou por revestir o exame de DNA. Não pode ser a perícia genética a Fórmula milagrosa para resolver todos os problemas pertinentes à investigação de paternidade, embora se reconheça a sua utilidade e importância no contexto probatório. Mas não tem o poder da palavra infalível, que tudo resolve e encerra todas as discussões. Não é lícito que se ignorem todas as outras provas, situando a prova técnica no Olimpo dos deuses. Na doutrina, lemos a advertência do Professor Eduardo de Oliveira Leite , de que o emprego ilimitado do exame de DNA começa a dar sinais de esgotamento e provoca questionamentos de ordem ética, social e jurídica, porque a determinação da parentalidade ou da filiação não é tão simples como parece numa primeira abordagem, nem pode se esgotar na visão reducionista da mera consideração biológica. O exame de DNA, sem dúvida, revolucionou o Direito. Mas ele não deve ser considerado o único meio de prova. Ou o meio probatório absoluto. Minha mensagem, portanto, neste memorável II Congresso Brasileiro de Direito de Família, é de combate à sacralização da perícia do DNA. O Juiz não pode assumir posição passiva e subalterna de mero homologador de laudos. A afirmação do perito não pode substituir a sentença judicial. A veneração ao exame do DNA não pode continuar ensejando um tarifamento de provas, a todos os títulos condenável. O exame de DNA, embora de importância capital, deve ser colocado em seu devido lugar, ou seja, num conjunto probatório. É mais uma prova, não a prova divina, a prova absoluta, bastante e única. Por outro lado, a filiação é um fenômeno muito abrangente e complexo, que não se afirma, somente, pelos laços genéticos. Há muito se fala na desbiologização da paternidade. Há uma paternidade biológica, mas pode existir, também, uma paternidade socioafetiva. Lembra Luiz Edson Fachin que a disciplina jurídica das relações de parentesco entre pai e filhos não atende, exclusivamente, quer valores biológicos, quer juízos sociológicos, sendo uma moldura a ser preenchida, não com meros conceitos jurídicos e abstrações, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos. Depois da reforma de 1998, o art. 201 do Código Civil chileno assinala: "La posesión del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las. pruebas periciales de carácter biolágico en caso de gue haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones yue
demuestren la incoveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico." Na França, com a reforma de 1972, o direito da filiação foi profundamente modificado, prestigiando-se a busca da verdade biológica, mas concedendo-se espaço, também, para a realidade sociológica, para a verdade afetiva. A posse do estado de filho, como observa Gérard Cornu, ganhou grande importância. Um preceito fundamental é o do artigo 322 do Código Civil francês, estatuindo que ninguém pode reclamar um estado contrário àquele que lhe dá seu registro de nascimento e a posse conforme esse registro. Reciprocamente, ninguém pode contestar o estado daquele que tem uma posse conforme o seu registro de nascimento. Outra regra importante do Code Civil é a do artigo 340, que edita: "A paternidade fora do casamento pode ser judicialmente declarada. A prova não pode ser produzida se não existirem presunções ou indícios graves." Nesse país, portanto, é inadmissível que o juiz determine o exame pericial numa ação investigatória sem que o autor tenha apresentado, pelo menos, algum elemento consistente, um indício, um começo de prova, levantando, seriamente, a possibilidade de que o investigado seja seu pai. Há princípios constitucionais e processuais que precisam ser resguardados e obedecidos. Diante da inicial, e, às vezes, sem que a inicial apresente qualquer elemento mais sério e convincente, mandar que o investigado se submeta ao exame pericial significa uma precipitação, conturba a ordem processual e atropela direitos e garantias. Isto não pode e não deve continuar. Julgando o REsp. 100086/MS, Relator Ministro César Asfor Rocha , o STJ assentou: "Antes de determinar prova pericial do DNA, deve o Dr. Juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida." Por sua vez, o STF, no HC 76.060-4/SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, consignou: "Em sede de investigação de paternidade que tem por objeto a pretensão de terceiro ver-se declarado pai biológico da criança, torna-se prescindível submeter ao exame de DNA o pai presumido, se possível a comprovação da alegada paternidade por outros meios de prova, sob pena de afrontar-se o princípio da preservação da dignidade humana." Felizmente, já se nota uma oposição ao absolutismo do teste genético. Não se pode prosseguir com este encantamento, esta confiança cega no exame de DNA. Temos de colocá-lo no seu devido lugar. Ele é um importante e poderoso meio de prova. Mas é, apenas, mais um elemento probatório. Disse em meu livro sobre a paternidade e a filiação que não se pode, de jeito algum, assim, de repente, só por causa do alto grau de confiabilidade e certeza dos modernos testes genéticos, torná-los o fator primordial e exclusivo para resolver problemas que estão conectados com valores morais e sociais da pessoa. Não estamos regulando situações que envolvem animais irracionais, vegetais ou minerais, mas
( in , A Família na Travessia do Milênio, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, Belo Horizonte, 2000, págs. 191/200)
