Abstrativização do controle difuso, Trabalhos de Direito Constitucional

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ABSTRATIVIZAÇÃO DO

CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE

INTRODUÇÃO

O ordenamento constitucional pátrio prevê dois tipos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceção ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ação ou controle in abstrato) , com competências e efeitos distintos. O controle concentrado incide quando a competência para a realização do controle de constitucionalidade é atribuída a um único tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, sem atrelamento a um caso concreto. A decisão no controle concentrado, de forma geral, produzirá efeitos erga omnes e retroativo.

Todavia, excepcionalmente, o controle difuso de constitucionalidade poderá ter efeitos erga omnes: por meio da interposição do recurso extraordinário a questão anteriormente submetida a um juízo ou tribunal para a apreciação da inconstitucionalidade, poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que realizará, assim como o órgão ad quem , o controle difuso.

Caso o STF - respeitada a cláusula da reserva de plenário - declare a lei inconstitucional, no controle difuso, prevê o art. 52, inciso X, da Constituição Federal que compete privativamente ao Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.” Assim, neste caso, os efeitos de uma lei ou ato normativo declarados, incidentalmente, inconstitucionais serão erga omnes.

Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 376.852 de 17-12-2003, ao reportar- se ao recurso extraordinário como meio de provocação da jurisdição constitucional assinalou que “este instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a fundação de defesa da ordem constitucional objetiva”.

Além deste, é possível citar, no âmbito do STF, outros posicionamentos para a tendência da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, como, por exemplo, a decisão do plenário do STF que declarou a inconstitucionalidade do § 1°, art. 2°, da Lei 8.072/90 (progressão de regime nos crimes hediondos) em sede de Habeas Corpus 82.959/SP.

O controle de constitucionalidade consiste no conjunto de instrumentos criados com o escopo de garantir a supremacia constitucional, ou seja, na verificação de conformidade da lei à Constituição. Nessa medida, a lei em desacordo com a Carta da República será tachada de inconstitucional.

Conceito de Inconstitucionalidade Inconstitucional é, pois, qualquer comportamento estatal que conflita, no todo ou em parte, com a Constituição. Esta ofensa poderá ocorrer de diversas maneiras e com distintos reflexos.

Inconstitucionalidade material e formal A inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional desrespeita a Constituição em relação ao processo de elaboração da norma, ou seja, quando a norma possuir um vício em sua forma. A inconstitucionalidade formal pode ser subjetiva, que se verifica na fase de iniciativa, no caso de projeto de lei apresentado por uma autoridade incompetente, ou objetiva, decorrente da elaboração de um ato em desconformidade com as formalidades instituídas pela Lei Maior. A inconstitucionalidade material se verifica quando o conteúdo, a matéria do ato normativo afronta a Constituição. Ainda que o processo legislativo tenha sido obedecido, se a matéria abrangida for incompatível com as previsões constitucionais, haverá inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade total e parcial A inconstitucionalidade será total quando atingir todo o ato normativo; ou parcial, quando apenas alguma parte dele for atingida. Assim, quando uma norma for totalmente incompatível com a Constituição, ela deverá ser invalidada por inteiro. Ao contrário, quando o conflito for apenas parcial, é possível que as partes incompatíveis com a Lei Maior sejam retiradas do ordenamento jurídico e o remanescente, ou seja, a parte compatível seja mantida efetiva. No Brasil, a regra é o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, pois cada fragmento da norma é aferido individualmente, e não integralmente, não sendo comum uma incompatibilidade total. Ao contrário da regra constitucional do “veto jurídico” do chefe do Poder Executivo, onde a aferição da constitucionalidade do projeto de lei é restrita ao texto integral de artigo, parágrafo ou alínea, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair até mesmo sobre uma única palavra de um dos dispositivos da norma, desde que não seja o sentido da lei modificado.

Em relação ao contexto brasileiro, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a chamada inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, não se trata de inconstitucionalidade, mas de simples revogação, pela norma posterior, do direito pretérito conflitante com o texto constitucional. Reputamos oportuna a transcrição de julgados do Pretório Excelso nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 2501/MG. Relator Ministro Moreira Alves, 19/12/2008. “Esta corte já firmou entendimento de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando a alegação de inconstitucionalidade se faz em face de texto constitucional que é posterior ao ato normativo impugnado, pois, nesse caso, a denominada inconstitucionalidade superveniente se traduz em revogação.” Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 582.280/RJ. Relator Ministro Celso de Melo, 29/06/2007. “A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação...” Trata-se, portanto, de incompatibilidade do direito pré-constitucional com o direito constitucional superveniente, a ser resolvida no campo do direito intertemporal.

SISTEMAS DE CONTROLE A outorga de competência a um determinado órgão para realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos depende da opção do legislador, sendo que cada ordenamento constitucional possui discricionariedade para tal mister. Conforme o sistema adotado pelo legislador constituinte, o controle pode ser judicial, político ou misto.

Político

Quando exercido por órgãos que não fazem parte do Poder Judiciário o controle é denominado político. Nos Estados nos quais o controle de constitucionalidade é realizado por um órgão constituído especificamente para esta finalidade é adotado o sistema político.

Misto

Se a Constituição utilizar-se de ambos os meios, ou seja, outorgar a competência para apreciação da validade de algumas normas a um órgão político (distinto do jurisdicional) e de outras ao Poder Judiciário, adota o sistema misto. No Brasil o sistema adotado é o judicial, pois cabe ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos.