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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 02
Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado sobre e no domínio econômico. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.
OBSERVAÇÃO : Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA. 1ª atualização em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. 2ª atualização em janeiro de 2008 por GUSTAVO DE PAIVA GADELHA 3ª atualização em novembro de 2010 por CRISTIANO DE JESUS PEREIRA NASCIMENTO AGOSTO de 2012 - LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA – modificações em cinza
Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime). Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias.
1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
OBS: Lembrar que a Presidência da República (e respectivos Ministérios) é organizada pela Lei 10.683/00.
O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA : é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA : é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas , que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).
c) FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA : é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuição para outras pessoas: jurídicas da administração, particulares ou entes políticos
Distribuir dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, distribuir o serviço dentro da própria pessoa jurídica. Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia, não relação de poder, o que existe é controle e fiscalização.
Há hierarquia
Diz-se que a atividade administrativa é descentralizada quando é exercida por pessoa distinta da Administração propriamente dita, e é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade. Na centralização o Estado atua diretamente por meio dos seus órgãos, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa consistentes em meras distribuições internas de plexos de competência. Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda que criaturas suas.
Por sua vez, a desconcentração consiste na distribuição do serviço entre vários órgãos de uma mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. É uma "espécie" de divisão do serviço centralizado. Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276).
Portanto, a descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia
O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública).
DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:
a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA : há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI , normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas DE DIREITO PÚBLICO da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA : AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica (privada também não pode).
b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO : há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
A descentralização possui três modalidades : A) Territorial : uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios. B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;
Cada ente político tem competência legislativa sobre esse assunto, cada um irá organizar a sua estrutura interna. No âmbito federal, há algumas normas da União: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei 10.415/02, e muitas medidas provisórias que cuidam do assunto (muito condenáveis essas MP por falta da urgência).
3.1. TEORIAS sobre as relações do Estado com os agentes:
A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para manifestação de sua vontade jurídica. As teorias estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias, aqui serão apresentadas 03 teorias:
3.1.1 Teoria do mandato O agente público tem com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade própria? Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente público.
3.1.2 Teoria da representação Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é incapaz. Logo, não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado, se é responsável, não pode ser tratado como um incapaz.
3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei. o agente quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO (de inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES). Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.
3.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS
Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de órgãos públicos.
3.2.1. Conceito: órgãos públicos são centros especializados de competência, existem de forma abstrata, ou seja, trata-se de distribuições de atribuições. Os órgãos públicos estão para a administração, assim, como os órgãos do corpo humano estão para os seres humanos (HELY).
3.2.2. Características
a) os órgãos públicos não têm personalidade jurídica , assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; logo, não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica; mas podem fazer licitação , ao final o contrato será celebrado pela pessoa jurídica ;
b) os órgãos públicos não têm responsabilidade civil , será responsável a pessoa jurídica;
c) os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma instrução (In.
- normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ, para controlar o uso o dinheiro, mas não está relacionado à idéia de personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;
d) os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais , ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função.
O STJ entende que a ‘personalidade judiciária’ das câmaras municipais só se justifica para a defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que só pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.” (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).
3.2.3. Classificação dos órgãos
I. Quanto à posição estatal:
a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência , ou seja, são os órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR, PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar harmonicamente), não há subordinação , o que existe é somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel)
b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias. Localizam-se na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos de planejamento.
c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto é, são órgãos que ainda mandam um pouco. São órgãos de comando, sujeitos à subordinação, não gozando de autonomia. Exs.: Departamentos, Coordenadorias, etc.
d) subalternos – são os órgãos que não mandam nada, ou seja, não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLO: seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.
4.1. CARACTERÍSTICAS
a) Possuem personalidade jurídica própria , ou seja, capacidade financeira, técnica e administrativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, não importa a proveniência do dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da exploração da atividade, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro, como decorrência da sua capacidade financeira.
b) Sua criação depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação ” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998 )
*** Lei específica , que é lei ordinária – a exigência de lei complementar é expressa - que deve cuidar somente desse assunto, assim, cada pessoa jurídica terá a sua própria lei, que não tratará de outro assunto.
CRIAÇÃO DA AUTARQUIA : basta a lei para a autarquia começar a existir e exercer de fato as suas atividades, não precisa de mais nada.
AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS : a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição (tipo da pessoa) da pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
** LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação. EXEMPLOS: menor, seca. É como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientação.
c) A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa jurídica fica vinculada , em razão do princípio da especialidade. A extinção deve ser também por meio de lei.
d) Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro, não o lucro não pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pela empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos , ou seja, o que se busca é o lucro ou a justificativa é o interesse público? Assim, em qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é a persecução do lucro.
e) Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há controle, exercido pelas chefias, é o que se denomina de CONTROLE INTERNO , ou seja, é o que ocorre dentro da própria pessoa jurídica, isto é, trata-se do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle externo da administração direta em face da administração indireta , nesse caso específico, o controle é feito por meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL , que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS, que serão os responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a eficiência, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade - ESCOLHE os dirigentes da administração indireta (ou seja, na prática, acaba controlando tudo). Não há hierarquia entre a administração direta e administração indireta. O CONTROLE EXTERNO pode ser ainda:
e)..i CONTROLE EXTERNO ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente; e)..ii CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais; e)..iii CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos; e)..iv CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos; e)..v CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados; e)..vi CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxílio do Tribunal de Contas);
e)..vii CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIÁRIO: todas as ações judiciais são possíveis, princípio da inafastabilidade da jurisdição; e)..viii CONTROLE EXTERNO VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o controle sobre a administração indireta.
4.2. AUTARQUIAS
4.2.1. CONCEITO: pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público, de atividades típicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurídicas da administração direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferença: autarquia não tem competência legislativa, no mais o seu regime é público. Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculação.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) (^) AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agência Nacional de Desenvolvimento da Amazônia – agência reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste) (substituiu a SUDENE); b) AUTARQUIAS PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS. c) AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais. d) AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade jurídica de direito privado por força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional, mantida assim a natureza jurídica de autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia, como regra geral é indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões. OBS.: OAB é considerada autarquia “sui generis” e) AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN f) AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. Não prestam serviço público, não estão ligados à Administração indireta. José dos Santos Carvalho Filho esclarece: “As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo- lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado (art. 33, CF)”. E acrescenta: “Essa é a razão por que apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a Administração Indireta do Estado...”.
4.2.2. REGIME JURÍDICO: Quais as regras aplicáveis à pessoa jurídica.
**1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica (artigo 37, XIX).
- Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.**
OAB – Autarquia “sui generis” (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): “A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.” “Por não
**7. Débitos Judiciais: precatórios.
- Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:**
a) DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Não se estende para as contrarrazões recursais.
b) JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a competência é da Justiça Federal.
c) REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (artigo 475, CPC): a súmula 620, do STF não produz mais efeito s em razão do artigo (“ 620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções : (1) a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (2) a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
**9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional: IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.
- Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito público: Lei 4320/64 e LC 101/
- Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público. A lei determinará se qual o regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo).**
STF: “ O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.” (ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: são autarquias “regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas”. (CARVALHO F.) a Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Caracteriza-se por regalias que a Lei confere á autarquia. (CARVALHO F.)
Essa idéia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem escolhe o dirigente é o Poder Executivo, mas, nas universidades isso sempre foi diferente, já que o seu
dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitária – com a necessidade de um regime específico: escolha de dirigentes e liberdade pedagógica. Atualmente, esse termo é utilizado também para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são também autarquias em regime especial, tais como as universidades públicas.
“A qualificação legal expressa voltou à tona mais recentemente quando das instituições das autarquias de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve menção expressa em várias leis.” ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. ( CARVALHO F.) O professor elenca os elementos para a caracterização dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo técnico; (2)autonomia decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.
4.3 AGÊNCIAS REGULADORAS
A análise das agências reguladoras não será feito aqui de modo aprofundado, visto que há um ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.
4.3.1 Conceito: São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1) Estão ligadas à descentralização.
4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:
a) (^) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização do poder público ; ( INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA ).
b) investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal ; “serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados” (art. 5º, Lei 9.986/00 ). CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras;
c) mandato com prazo fixo dos dirigentes ; Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado , por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º 8.112-90.
4.3.3 Função: regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de desestatização – serviços públicos.
b) Licitação: As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica.
Elas obedecem às regras da Lei 8666, nas normas gerais.
4.4 AGÊNCIAS EXECUTIVAS
4.4.1 Conceito: São autarquias ou fundações “para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas do Estado” – “destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada.” (Carvalho F.)
4.4.2 Criação: criadas com a Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública federal.
Para modernização da autarquia ou da fundação, o art. 51 da citada Lei dispõe que ato do Presidente da República poderá qualificar como agencia executiva autarquias e fundações que: (1)tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.
Aprovado tudo isso ( PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO ), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. A tais agencias a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas. Não são nova categoria de pessoas, apenas uma qualificação. (CARVALHO F.)
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
4.3 Contrato de gestão:
a) Absurdos: Se é autarquia ou fundação quem deveria dar mais autonomia é a lei e não o contrato, se precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificação orçamentária (por isso, esse contrato é um monstrinho).
b) Dever de licitar - (Art. 24, parágrafo único, Lei 8666/93): terão uma flexibilidade maior quanto às licitações subindo os valores para o caso de dispensa.
4.5 FUNDAÇÃO PUBLICA
4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade específica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.
4.5.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária está na natureza jurídica da fundação pública, que é instituída pelo poder público: a fundação pública tem regime de DIREITO PÚBLICO ou de DIREITO PRIVADO?
Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será sempre de DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundação pública a ser de
DIREITO PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03 entendimentos distintos:
CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundação pública deve seguir regime de direito público. E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a semelhança do tratamento da autarquia e fundação.
HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) ( MAJORITÁRIO ): a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL , sendo a ela aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.
F 0 B 7 A conclusão acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos. É este o entendimento do STF: “ A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados .” (ADI 191, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)
F 0 B 7 Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, parágrafo único do novo Código Civil, a finalidade a que se destina é atualmente inerente às fundações, que somente podem ser instituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Seu objetivo, portanto, não pode comportar o intuito de obtenção de lucro.
F 0 B 7 Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19/98.
CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria do Estado. Porque não é uma verdadeira a fundação privada, é uma fundação pública de direito privado.
Está claro que é mantida por recursos da União. Ambas são mantidas por recursos públicos. Com esta colocação, fundação pública, ou fundação instituída e mantida pelo poder público dá na mesma. Era melhor a CRFB ter falado em fundação pública. A imunidade tributária se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, não tem fins lucrativos. Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais dependerá da personalidade jurídica para a resposta. Se for uma fundação pública de direito público, espécie do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Agora, se for fundação pública de direito privado não será assim. A maioria dos privilégios processuais são dados a Fazenda Pública, não abraçando pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma, fundação pública de direito privado não tem prerrogativa processual. Ex: O art. 100 se refere a fazenda.
5. As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal? Tanto para cargo público como para emprego público é obrigatório o concurso público devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurídica, a forma de acesso é o concurso público. 6. Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento majoritário é que se tratam de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens públicos de uso especial. Esta resposta serve para qualquer tipo de fundação pública, quer de direito público quer para direito privado. Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da administração indireta, mesmo que com personalidade jurídica de direito privado, são bens públicos de uso especial. Esta questão ainda é muito discutida em doutrina. 7. A fundação pública é obrigada a licitar? A resposta independe da personalidade jurídica. A licitação é obrigatória. A licitação é obrigatória para todas as entidades da administração indireta. Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que é o Princípio Constitucional da Licitação Obrigatória. A fundação pública, independentemente de sua personalidade jurídica está obrigada a fazer licitação como qualquer outra entidade da administração indireta. 8. Qual a teoria que norteará as ações em face das fundações públicas? Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações? Aqui a resposta também é a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Aqui, contudo, a explicação precisará ser mais detalhada. Quer seja a fundação pública de direito público ou de direito privado a teoria é a objetiva. Art. 37, § 6º da CRFB – “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público...” Algumas pessoas jurídicas de direito privado também serão acionadas com base na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam serviços públicos e as fundações estão na ordem social e prestam serviços públicos. Desta forma as fundações públicas de direito privado também estão abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços públicos. A primeira parte do § 6º se refere a fundações públicas de direito público e a segunda parte, a fundações públicas de direito privado. Independente da personalidade jurídica teremos como regra geral a responsabilidade objetiva
4.6 EMPRESAS ESTATAIS
Não está falando de empresas PARAESTATAIS (que estão fora do Estado, estão ao lado do Estado), não servem para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que eram chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública, não podendo ser entendidas como para-estatais.
4.6.1 Conceito
4.6.1.1 Empresa pública: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente público.
Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito, não tem exigência e nem modalidade específica.
4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou seja quem comanda é o Poder Público.
Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA , mesmo depois das mudanças ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES.
4.6.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.
- A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por meio de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.
- Quando exploram atividade econômica , não buscam o lucro, ou seja, não têm fim lucrativo. Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO , nos termos do art. 173 da CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público
STF : No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais , o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estad o. Naquela assentada, se decidiu também que o chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual.[...]” (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)
Conforme o artigo 173, §1 o., CF, elas poderão ter estatuto jurídico, que será definido por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial.
STF : “Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
4.6.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM:
EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CAPITAL Exclusivamente público^ Misto FORMA DE CONSTITUIÇÃO Qualquer modalidade^ S/A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SUAS AÇÕES
Federal : Justiça Federal Federal : Justiça Estadual
- Características comuns:
- autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX, da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato administrativo não pode desfazer ato do legislador);
Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de monopólio: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE nº 407.099/ RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública prestadora de serviço público, é beneficiária da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição da República. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário desta Corte na ACO nº 765/RJ, Redator para o acórdão o Ministro Menezes Direito.” (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)
5. Responsabilidade Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é privado, não obedece ao disposto no § 6 o., do artigo 37, aplicando-se as regras de direitoprivado/ civilistas (CC ou CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.
Há algum tempo que se discute a aplicação da responsabilidade civil das prestadoras de serviço público quanto aos não usuários, tendo havido divergências no STF:
“A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.” (RE 591874, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)
6. Regime de Pessoal O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão “empregado público” vem sendo reservada atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Pode ser mandado embora, mesmo sem motivação de acordo com o entendimento do TST (súm. 390), porque não gozam da estabilidade do artigo 41, da CF/88.
Equiparam-se aos servidores públicos quanto:
- a concursos públicos
- a regra de acumulação
- (^) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)
- aos remédios constitucionais
- a improbidade
- a finalidades penais
7. Falência das Empresas Estatais? Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello, no que vinha sendo seguido pela maioria da doutrina brasileira, sempre defendeu que é necessário distinguir as EP e SEM que são prestadoras de serviço público das exploradoras de atividades econômicas. Por conseguinte, entende CABM que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação de serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.
Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que “ não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral”. Isso
porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos .[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que preste serviço público ".
Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de Falências).
Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso Antônio , mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência.
8. Bens:
Quando o patrimônio é transferido para a pessoa jurídica passa para ela sendo seu patrimônio. Ou seja, é um bem privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.
Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando serviço público serão de regime público.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Bens privados Bens ligados diretamente ao serviço são BENS PÚBLICOS Regime de direito privado Regime de direito público Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial
“a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.” (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)
“A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública. ” (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)
9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):
a. ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe;
