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O presente trabalho tem por objetivo abordar o instituto da anticrese, disciplinado inicialmente pelo Direito Romano, proibido na Idade Média e acolhido pelo direito moderno por meio da Lei n. 1.237/1864, que modificou a legislação hipotecária, introduzindo em seu artigo 6º o instituto da anticrese. O atual ordenamento jurídico não utiliza muito de seu mecanismo, pois mesmo sendo regulada pelo CCB de 2002, não tem grande aceitação porque seu é manifestamente inferior ao penhor e a hipoteca. Aind
Tipologia: Notas de estudo
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Faculdade Raimundo Marinho – FRM
Lucas Pedrosa Lima Pedro Henrique Soares Lopes de Morais Quérem-Hapuque de Freitas Rodrigues
Maceió/AL 2011
Lucas Pedrosa Lima Pedro Henrique Soares Lopes de Morais Quérem-Hapuque de Freitas Rodrigues
Trabalho apresentado à disciplina de Direitos Reais, ministrada pela Profª Dayse Scoot, do 9º período da Faculdade Raimundo Marinho – FRM, como exigência parcial para a obtenção da nota da segunda avaliação.
Maceió/AL 2011
This paper aims to address the Institute of antichresis, initially disciplined by the Roman law prohibited the Middle Ages and the modern law upheld by the Law No 1.237/1864, changing mortgage legislation, introducing in its Article 6 of the institute antichresis. The current legal system does not use much of its mechanism, because it is regulated by the CCB 2002, has wide acceptance because it is clearly inferior to its pledge and mortgage. Although we will deal with their characters, shapes and extinction, and how was your institution in Brazil.
Keywords: antichresis - Civil Code - Property Law.
A anticrese é uma convenção, mediante a qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe, em compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos para conseguir a soma de dinheiro emprestada, imputando na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.^1 Poder-se-á dizer, como Clóvis Beviláqua, que “anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital”. 2 O artigo 1.506, § 1º, 1ª parte, do Código Civil permite que se estipule “que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor a conta de juros...”, tendo as partes liberdade de estabelecer, como pondera Washington de Barros Monteiro: a) que os frutos e rendimentos sejam imputados no capital e nos juros; b) sejam imputados somente nos juros; c) sejam imputados primeiro nos juros e, depois, no capital; d) sejam imputados primeiro no capital e, depois, nos juros; e) sejam imputados somente no capital porque os juros serão objetos de pagamento em separado; f) que o débito se extinga, paulatinamente, seja qual for a quantidade dos frutos. Mas se o valor e rendimentos ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, ter-se-á sua rendição e o remanescente será imputado ao capital (art. 1.506, § 1º, 2ª parte, CC), amortizando-o. A anticrese autoriza, portanto, o credor a reter o imóvel, para perceber os seus frutos e rendimentos com o escopo de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida (art. 1.506, CC)^3 , não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia.
(^1) Maria Helena Diniz, op. cit., p. 544. Silvio Rodrigues, op. cit., p. 393. Lacerda de Almeida, Direito das Coisas , v. 2, § 117, assim define: anticrese é o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida, segundo as regras gerais de imputação em pagamento. 2 3 Orlando Gomes, op. cit., p. 374. Clóvis Beviláqua,^ Código Civil Comentado , v. 3º, p. 403. W. Barros Monteiro, op. cit., p. 392; Lacerda de Almeida, op. cit., § 122.
A palavra anticrese advém da palavra grega antíchresis , de antí (contra) e chrêsis (uso), significado etimologicamente uso contrário, ou seja, uso da soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético.^4 Segundo Clovis Beviláqua em Direito das Coisas de 1956, registra que “investigações eruditas apontam o contrato anticrético na legislação do Egito antigo“. No velho direito romano não se constituía em uma forma especial de contrato, mas pacto adjeto ao penhor de bem móvel ou imóvel.^5 O direito canônico divisava, contudo, na anticrese um disfarce da usura e, ipso facto, a reprovava. Sob tal influência também as Ordenações Filipinas que a colocou entre os contratos usurários (Livro IV, Título LXVII, § 4º) prescrevendo que em "tal contrato de apenhamento aí se declara, feito com cláusula que o credor haja em salvo as vendas e frutos da coisa empenhada, até ser pago de sua dívida, será usurário, e haverá os contraentes as penas conteúdas neste título".^6
2.1. O Instituto no Brasil
No direito brasileiro, adveio em 24 de outubro de 1832, lei que assim dispôs: "O juro ou prêmio do dinheiro de qualquer espécie será aquele que as partes convencionarem.” E, mais tarde, a Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864, alterando a legislação hipotecária, incluiu a anticrese entre os ônus reais, que podem ser instituídos sobre imóveis (art. 6º).^7 O Código Civil de 1916 cuida da anticrese entre os direitos reais sobre coisas alheias. Recorde-se seu art. 674: "São direitos reais, além da propriedade: I - a enfiteuse; II - as servidões; III - o usufruto; IV - o uso; V - a habitação; VI - as rendas
(^4) Wikipédia. Anticrese. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anticrese (^5) UnB Agência. Anticrese. Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=76558 6 UnB Agência. Anticrese. Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=76558 7 UnB Agência. Anticrese. Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=
3.1. É direito real (art. 1.225, X, CC) de garantia por que: a) adere ao imóvel para a percepção de seus frutos, rendimentos ou utilidades pelo credor; b) o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia, pois tem ação real e direito de sequela, podendo acompanhar sua garantia em caso de transmissão inter vivos ou causa mortis , uma vez constituída e registrada; logo, qualquer mudança da propriedade não altera a sua situação de credor anticrético^11 ; c) o credor pode opor o seu jus utendi e fruendi , bem como o de retenção, aos credores quirografários do devedor e aos hipotecários (art. 1.509, CC); d) os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor. Se tal penhora se realizar, o anticresista poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para impugnar esse ato^12 ; é indivisível, atendo-se à regra geral que rege os direitos de garantia.^13
3.2. Requer capacidade das partes , inclusive para o devedor anticrético, de dispor do imóvel, mas não impede que terceiro ceda ao credor o direito de perceber frutos e rendimentos de um bem de raiz que lhe pertence, para solver dívida do devedor (art. 1.506, CC). Percebe-se que o devedor anticrético ou esse terceiro devem ser proprietários do bem onerado, não ficando privados de aliená-lo, porém o credor anticrético pode ir buscá-lo das mãos do adquirente, para retirar os frutos e pagar-se de seu crédito^14. Portanto, o credor anticrético ou o anticresista é aquele que se investe na posse jurídica do imóvel, fazendo jus aos seus frutos e rendimentos, para cobrar-se de seu crédito, não tendo, como se vê, o jus disponendi ou vendendi^15_._ Todavia, o credor anticrético pode ser ao mesmo tempo, credor hipotecário, e o hipotecário pode tornar-se anticrético, porque a leu permite a coexistência desses dois ônus reais^16 , pois prescreve o art. 1.506, § 2º, do CC que, “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como imóvel poderá ser dado em anticrese”. A
(^11) Planiol, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire , cit., v. 2, n. 3.613. (^12) Orlando Gomes, op. cit., p. 372; W. Barros Monteiro, op. cit., p. 393. (^13) Maria Helena Diniz, op. cit., p. 545 (^14) Silvio Rodrigues, op. cit., p. 395. (^15) Orlando Gomes, op. cit., p. 373. (^16) Orlando Gomes, op. cit., p. 373.
anticrese não é obstáculo para que o imóvel possa ser hipotecado. E também é possível constituir anticrese sobre imóvel hipotecado.^17
3.3. Não confere preferência ao anticresista, no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado. Só poderá opor-se a excussão alegando direito de retenção, necessário para solver seu crédito, com os rendimentos do imóvel. Se houver excussão do imóvel, em razão de não pagamento de débito, ou se o anticresista permitir que outro execute sem opor seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência alguma sobre o quantum apurado no praceamento do bem (art. 1.509, § 1º, CC)^18. Se lhe é conferido direito de retenção, que apenas se extingue ao fim de 15 anos, contados da data de sua constituição (art. 1.423, CC).^19
3.4. O credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida^20.
3.5. Requer para sua constituição: escritura pública (art. 108, CC) e registro no Cartório Imobiliário (Lei n. 6.015/73, arts. 167, I, n. 11, e 178, I), não podendo o marido convencioná-la sem consentimento da mulher, e vice-versa, salvo no regime matrimonial da separação absoluta de bens (art. 1.647, I, CC).^21
3.6. O seu objeto recai sobre coisa imóvel inalienável, pois se incidir sobre bem móvel, ter-se-á penhor e não anticrese. Esse imóvel pode ser fruído, direta ou indiretamente, pelo anticresista. A fruição indireta se dá mediante o arrendamento do bem gravado a terceiro, salvo pacto em sentido contrário, caso em que o credor anticrético percebe os aluguéis, adquirindo, dessa forma, os frutos civis da coisa. Entretanto, poder-se-á estipular no título constitutivo que o anticresista deverá fruir diretamente do imóvel (art. 1.507, § 2º, CC)^22
(^17) Maria Helena Diniz, op. cit., p. 545-546. (^18) Vide Silvio Rodrigues, op. cit., p. 395. (^19) Maria Helena Diniz, op. cit., p 346. (^20) Caio M. S. Pereira, op. cit., p. 356. (^21) Maria Helena Diniz, op. cit., p. 547. (^22) Orlando Gomes, op. cit., p. 376.
O credor poderá reter o bem pelo período máximo de 15 anos. Assim versa o artigo 1.423 do CC:
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extinguem-se esse direito decorrido quinze anos da data de sua constituição.
Poderá ele também, buscar seus direitos de preferência perante o adquirente do bem, ou credores quirografários e hipotecários posteriores ao seu registro de anticrese (art. 1.509 CC). Além de poder defender sua posse perante interditos e até mesmo contra o próprio proprietário do bem, caso este seja o devedor.^24 Terá o credor, o direito de administrar os bens dados em anticrese e fruir de seus frutos e utilidades, porém, deve o mesmo prestar contas anualmente de sua administração. Por meio desta prestação de contas, o devedor terá conhecimento da extração dos frutos e da compensação de sua dívida. Caso esse balanço anual não seja exato e fiel, poderá o devedor impugná-lo.^25 Mesmo não sendo a alienação o fim principal da anticrese, poderá o credor adjudicar um bem, sendo que, preferencialmente, a penhora recairá sobre os bens dados como garantia. A penhora incidirá na execução de crédito, e o exequente não poderá oferecer preço inferior ao que consta na avaliação (artigos 655 §1º, 685 A e B).^26 É dever do credor anticrético, conservar o bem como se fosse seu, pois este responderá pelas deteriorações que, por sua culpa, o imóvel vier a sofrer. Responderá também, pelos frutos que não forem percebidos por sua negligência (artigo 1.508 CC).^27
(^24) Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS2 25 Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS2 26 Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS2 27 Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS
Como já dito alhures, é direito do credor administrar o bem, porém, deverá ele prestar contas anualmente ao proprietário do bem, para que este, caso entenda que há algum vício, possa impugnar seu balanço anual.^28 Ao final do prazo estabelecido entre o credor e o devedor, ou cumpridos quinze anos de posse direta do bem, deve o credor restituí-la ao devedor ou proprietário.^29
(^28) Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS2 29 Web Artigos. Anticrese. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS
Considerando tratar-se de um bem imóvel envolvido, e de acordo com os limites impostos pela lei, viabiliza–se a anticrese por instrumento público ou particular (contrato), portanto forma solene, sendo o registro no órgão compete (transcrição no cartório de Registro Imobiliário) uma exigência para surtir efeito erga omnes, a tradição real também se faz necessária, pois como poderia o credor auferir os frutos sem a mesma.^36 No contrato deverá constar o valor da dívida, o prazo fixado para pagamento, a taxa de juros e as especificações do imóvel dado em garantia.^37 Para que seja constituída a anticrese, é requisito indispensável que o imóvel esteja desembaraçado, ou seja, haja disponibilidade para sua alienação, pois não podem ser objeto da anticrese os imóveis indisponíveis.^38
Nos termos do Código Civil de 2002, art. 1.506, o objeto da anticrese é sempre um imóvel, um bem de raiz.^39 Admite-se a coexistência entre a anticrese e a hipoteca, dadas às circunstâncias limitadoras da primeira, assim, o imóvel gravado pela anticrese pode ser hipotecado, e vice-versa.^40 Assevera Washington de Barros Monteiro que nada impede que o devedor hipotecário dê o imóvel hipotecado em anticrese ao credor hipotecário, a fim de, com os rendimentos, amortizar a dívida e que o devedor anticrético hipoteque o imóvel anticrético ao credor anticrético.^41
(^36) Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1869370 37 Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1869370 38 Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1869370 39 Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1869370 40 Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1869370 41 Recanto da Letras. Anticrese. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/
Extingue-se a anticrese pelo pagamento integral da dívida, inclusive antecipada (remição), sendo que a posse do bem por parte do credor passa a ser injusta após o desaparecimento da obrigação.^42 Também se extingue pela renúncia, a transmissão da posse do bem ao devedor implica em renúncia tática, pois não há anticrese sem que a posse esteja com o credor.^43 Pelo instituto da decadência, passados 15 anos do registro da anticrese no respectivo cartório de imóveis (art. 1.423, CC) caducando a mesma. Há que se ressalvar, porém, que na pendência da garantia anticrética não há curso de prescrição da dívida, podendo esta ser cobrada a qualquer momento, pelas ações pertinentes, iniciando-se o prazo prescritivo para a dívida somente quando o credor deixa de ter a posse do bem.^44 Igualmente nos casos de desapropriação ou perecimento do imóvel (art. 1.509,§ 2º, CC), extingue-se a anticrese, permanecendo, porém a dívida na íntegra (computando-se, no caso, os frutos já percebidos até o momento).^45 Poderá, ainda, ser extinta a anticrese, se o credor não opuser seu direito de retenção diante de outros credores (embargos de terceiro).^46
(^42) Boletim Jurídico. Anticrese. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1275 43 Boletim Jurídico. Anticrese. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1275 44 Boletim Jurídico. Anticrese. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1275 45 Boletim Jurídico. Anticrese. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1275 46 Boletim Jurídico. Anticrese. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 26ª ed. Atualizada. Editora Saraiva. 2011.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20º ed. Atualizada/por Luiz Edison Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Wikipedia. Anticrese. Origem. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anticrese
UnB Agência. Anticrese. Origem. Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=
Web Artigos. Anticrese. Direitos e Deveres do Credor. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/53089/1/Anticrese/pagina1.html#ixzz1NaQfFJS
Boletim Jurídico. Anticrese. Direitos e Obrigações do Devedor. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=
Recanto da Letras. Anticrese. Forma e Objeto. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/
Boletim Jurídico. Anticrese. Extinção. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=
