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CONTRATOS
Sumário: 1 - A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil. 2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos. 3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato. 4 – Princípios do direito dos contratos. 5 – Requisitos de validade dos contratos. 6 – Classificação dos Contratos. 7 – Formação dos contratos. 8 – Efeito dos contratos. 9 – Interpretação e integração dos contratos. 10 – Extinção dos contratos. 11 – Dos Contratos em espécie. 12 – Troca ou permuta. 13 – O contrato estimatório. 14 – Doação. 15 – Do contrato de locação. 16 – Do contrato de empréstimo. 17 – Do contrato de prestação de serviços. 18 – Do contrato de empreitada. 19 – Do contrato de depósito. 20 – Do contrato de mandato. 21 – do contrato de transporte. 22 – Do contrato de seguro. 23 – Do Contrato de constituição de renda. 24 – Do contrato de fiança. 25 - Do consórcio. 26 – Da Responsabilidade Civil contratual. 27 – Da responsabilidade contratual e extracontratual.
1 – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil
Inicialmente, precisamos localizar a teoria geral dos contratos na sistemática do Direito Civil e na sistemática do Direito Privado.
No Direito Civil, a teoria geral dos contratos (e os contratos em espécie) faz (fazem) parte do Direito das Obrigações. O que se chama de direito contratual é, na verdade, direito obrigacional. Não há, na topologia do Código Civil, tanto no de 1916 como no de 2002, um livro próprio para a teoria geral dos contratos, nem para os contratos em espécie. O que há, na Parte Especial, é o Livro das Obrigações (Livro I), o primeiro livro da Parte Especial. Este ramo do direito civil contém as normas sobre a teoria geral das obrigações, a teoria geral dos contratos, os contratos em espécie, os atos unilaterais e a responsabilidade civil. Pode-se entender, ainda, que, com a inclusão do tratamento dos títulos de crédito e do Direito de Empresa, estes também se encontram no Direito das Obrigações que, com o Código Civil de 2002 foi unificado (esta unificação é contestada por alguns).
O direito dos contratos, portanto, trata de uma das fontes das obrigações: o contrato. (além do contrato, consideram-se fontes de obrigações os atos unilaterais e os atos ilícitos.)
Além da relação de pertinência para com o Direito das Obrigações, há uma proximidade com a Parte Geral do Código Civil. Por influência padectista, sobretudo a partir do BGB, o Código Civil alemão, o texto do nosso Código Civil (tanto de 1916 como o de 2002) apresenta, no seu início, uma teoria geral, com conceitos básicos genéricos e altamente abstratos sobre os elementos da relação jurídica, quais sejam: as pessoas, os bens e os fatos. Na disciplina dos fatos jurídicos encontra-se a teoria geral do negócio jurídico, cuja maior expressão é o contrato.
Desta forma, o estudo dos contratos se inicia já na Parte Geral do Código Civil, com a teoria geral do negócio jurídico (que, no Código Civil de 1916, recebia a denominação de ato jurídico).
Relaciona-se o direito dos contratos também com o direito das coisas, pois podemos considerar que o contrato é instrumento essencial para a circulação de riquezas e transmissão da propriedade. (Embora a propriedade se transfira através de tradição ou de transcrição, estas são precedidas por contratos.)
Mesmo com o Direito de Família o direito dos contratos tem relação, sobretudo se pensarmos nos pactos antenupciais e nos contratos de convivência. (Quanto ao casamento, sua natureza contratual é contestada, não sendo, inclusive, admitida por nós.)
No direito das sucessões, embora o testamento não seja contrato, mas ato unilateral, importa o estudo dos contratos, por exemplo, para verificar doações inoficiosas, feitas pelo autor da herança, ultrapassando a legítima. Importa também lembrar a transferência das posições contratuais do "de cujus" para seus herdeiros, fazendo com que os créditos e débitos daquele componham a herança, salvo se as obrigações forem personalíssimas ou se o contrato previr como causa de extinção a morte de uma das partes (cessação).
Quanto aos demais ramos do Direito Privado, é necessário fazer um paralelo entre o Direito Trabalho e a teoria geral dos contratos presente no Código Civil, e outra comparação com o Direito do Consumidor, sendo despiciendo, atualmente, analisar a teoria geral dos contratos com o Direito Comercial, diante da unificação do direito privado ou unificação das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002.
Fazendo-se uma grande generalização e voltando-se ao Direito Romano, podemos dizer que o Direito, naquela época, dividia-se em dois: o público e o privado, a chamada "summa divisio". Com o passar dos séculos, na Idade Moderna, destaca-se do Direito Civil (que coincidia com o próprio Direito Privado) o Direito Comercial, em atendimento à necessidade de se regulamentarem as práticas comerciais crescentes entre os negociantes da classe burguesa emergente. Há a separação do direito das obrigações em civis e comerciais.
Outros séculos depois, já na Idade Contemporânea, no conturbado e riquíssimo século XX, assistimos ao surgimento de outros dois importantíssimos ramos do direito privado: o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor (também chamado de Direito das Relações de Consumo).
Quanto ao Direito do Trabalho, seu surgimento causou a subtração, do âmbito da teoria geral dos contratos civis, de um tipo específico de contrato de prestação de serviços (chamado de locação de serviços), que passou a ser tratado como contrato de trabalho. Os princípios deste novo ramo do direito são tão diferentes dos que regem a teoria geral dos contratos, que sequer podemos afirmar a aplicação subsidiária deste àquele.
Também no século XX, vimos nova subtração ser feita à teoria geral dos contratos do Código Civil, com o surgimento do Direito do Consumidor. Não é um novo contrato que surge, mas, sim, uma nova forma de reger contratos cujas fattispecie estão previstas no Código Civil. Uma nova principiologia surge, embora permita a aplicação subsidiária da teoria geral dos contratos civis (ou paritários).
contractuel dit juste". A decorrência natural é o "pacta sunt servanda". Se o contratado era justo (justiça decorrente da liberdade e da igualdade das partes), o pacto deveria ter força obrigatória. Contratado desta forma, com base na autonomia da vontade, nem ao Estado era permitido intervir no conteúdo da relação contratual, salvo raras exceções de ordem pública e contrariedade aos bons costumes. Foi este discurso o cristalizado no Código Civil francês de 1804. São notórios os efeitos práticos da junção destes ingredientes. Com a liberdade de contratar e a igualdade formal, o contrato acabou, muitas vezes, sendo um instrumento de exploração do ser humano, com a chancela do direito. Para adiantarmos a resposta, vamos considerar que foram tantos abusos, que tanto liberalismo acabou gerando, também, uma reação. Aquele Estado mínimo liberal recebia demandas crescentes de intervenção nas relações privadas, com o objetivo de equilibrar as relações contratuais, estabelecer condições mínimas de igualdade entre as partes e proteger os que se obrigassem em condições de vulnerabilidade. Surge, assim, o Estado Intervencionista, ou Estado do Bem-Estar Social, com funções de promoção impensáveis para o modelo liberal. Com a revolução industrial, a urbanização, a economia de massa e as guerras européias, a intervenção do Estado nas relações contratuais era inevitável. Esta intervenção pública nos contratos provocou forte reação dos civilistas clássicos, que denunciaram a publicização do direito civil, além da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato. Foi com este intervencionismo que novos ramos do Direito se destacaram do Direito Civil, como o D. do Trabalho e o D. do consumidor. Além disso, leis esparsas foram surgindo para regulamentar contratos de fortes efeitos sociais, com [05]^ as leis do inquilinato.
A descentralização do direito civil causou certo esvaziamento da teoria geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que excepcionavam o Direito Civil, formando-se micro-sistemas cujos fundamentos divergiam da doutrina liberal clássica.
Deixando de lado vários outros acontecimentos, vamos à II Guerra Mundial para ressaltar outro momento histórico que também refletiu na teoria geral dos contratos. Foi aí que, por causa dos abusos e dos atentados contra a dignidade da pessoa humana, um novo farol acendeu-se para a teoria geral dos contratos. As constituições da época inseriram nos seus textos cláusulas gerais de proteção da dignidade da pessoa humana, com reflexo no direito dos contratos, falando-se de uma despatrimonialização e de uma repersonalização do Direito Civil. A preocupação era a valorização da pessoa humana, em sua dignidade existencial, devendo este aspecto preponderar sobre as questões de ordem patrimonial.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 representou, ao mesmo tempo, o intervencionismo público, a "socialização", a "publicização", a "despatrimonialização" e a "repersonalização" do direito civil. Ou, com certa licença poética, a Constituição Federal de 1988 lançou as bases para a "civilização" do direito civil.
3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato
Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão atual do tema, passemos a uma análise conceitual dos contratos.
Os contratos, pactos ou convenções têm diversas raízes etimológicas. De "conventio" apreendemos o sentido de "vir com". De "contratus" apreendemos a noção de contrair, unir. São, de forma genérica, os sentidos atuais de uma relação obrigacional que surge dos contratos.
No Direito Romano (ou numa fase dele, pois o Direito Romano foi formado por fases diferentes entre si), havia o "pacto" e o "contractus". Através dos "pacta", o vínculo criava apenas obrigações naturais. As obrigações jurídicas decorriam do "contratus". Assim também o é no nosso direito atual: há convenções e pactos que não geram obrigações jurídicas. Estas decorrem dos contratos, que são vínculos que merecem proteção jurídica, por sua importância social e por estarem atendidos os requisitos legais que lhe conferem validade.
Portanto, no nosso direito, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. Esta é a definição de contrato.
Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato.
Assim, não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes).
Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas não se enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 3o. e 4 o. do CC2002. Esta é a capacidade genérica. A capacidade específica, ou legitimação (importando-se a expressão do direito processual civil) decorrer da ausência de impedimento específico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, João é maior, capaz, mas não pode doar uma casa para sua concubina, se for casado. Embora João tenha capacidade genérica para praticar atos da vida civil em geral, ele não pode realizar aquele contrato com aquela mulher.
Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lícito. Os requisitos da licitude é amplo, não se restringindo à idéia de legalidade. Não basta não contraria a lei, não deve contrariar moral, ordem pública e bons costumes. O objeto do contrato deve ser também possível, física e juridicamente. Se a impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato é nulo, embora a impossibilidade relativa inicial e a absoluta superveniente não afetem sua validade. O objeto do contrato deve também ser determinado ou, no mínimo, determinável, se indicado pelo gênero, quantidade e qualidade. As partes precisam saber a respeito do quê estão se obrigando. Admite-se, porém, a validade de contrato cujo objeto ainda não exista, desde que haja potencialidade de vir a existir, como nos contratos sobre coisa futura, na forma condicional ou aleatória. E, por fim, como o contrato regulamenta relações jurídicas
relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes, o princípio da função social do contrato realça os efeitos que o contrato produz além da esfera jurídica das partes. O princípio da função social dos contratos, previsto no Código Civil de 2002 no art. 421, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos, marcando a superação do paradigma liberal clássico na teoria geral dos contratos. O princípio da função social dos contratos tem a mesma função que, no direito das coisas, tem a função social da propriedade. Quando se dá a passagem do paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudança no que se refere à sua relação com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como um direito que serve exclusivamente os interesses do titular e passa a ser considerada vinculada a certo contexto sócio-econômico. Do Código Civil napoleônico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, passamos ao modelo alemão (e mexicano), no qual a propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem- Estar Social, a propriedade tem uma função que vai além da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A titularidade do direito recebe proteção na medida em que o exercício do direito for útil à sociedade, não bastando atender aos interesses exclusivos do proprietário. O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e servirá como limite da atuação destas. Ausente do texto do Código Civil de 1916 (pois a inspiração na época era a liberal- individualista), muitos autores o inferem da Constituição Federal de 1988, seja do art. 1 o, III - dignidade da pessoa humana, do art. 5o, XXIII – função social da propriedade, art. 182 e 186 - função social da propriedade urbana e rural e art. 170 – princípios da ordem econômica. Num levantamento de jurisprudência, encontramos julgados fundamentados na função social do contrato antes da publicação e da vigência do Código Civil de 2002, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Como estamos falando de "novos" princípios do Código Civil de 2002, passemos ao princípio da boa-fé, também chamado de princípio da probidade ou da eticidade dos contratos. É o princípio da boa-fé objetiva, art. 422.
É necessário, de início, distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito a certo estado psicológico do sujeito, no qual desconhece vícios ou impedimentos de determinada situação jurídica na qual está inserido. A boa-fé subjetiva, prevista desde o Código de 1916, tem papel relevante, por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito à intenção do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relação ou situação jurídica.
A boa-fé objetiva, contudo, não se liga à subjetividade do agente ou da parte, mas a um padrão genérico de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer à boa-fé objetiva não é fazer uma investigação psicológica para concluir se o possuidor sabia ou não que poderia estar com aquele bem, ou se o adquirente conhecia ou não a
insolvência do alienante. Recorrer ao princípio da boa-fé objetiva é buscar, em certo contexto social, qual é o padrão de conduta do homem probo, correto, honesto, leal.
O princípio da boa-fé objetiva determina que este padrão médio de probidade, de ética, seja o padrão de conduta a reger o comportamento dos contratantes entre si.
Apontam-se três funções para o princípio da boa-fé, na esteira da doutrina de Judith Martins-Costa. O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres laterais ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relação jurídica obrigacional é uma relação jurídica complexa, sistêmica. Há mais deveres do que os criados expressamente nas cláusulas do contrato. Além da execução da prestação, além da entrega do bem, há inúmeros outros deveres implícitos ao contrato, que decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. São inúmeros os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais, como na formação, execução e pós-execução do contrato, embora o art. 422 mencione apenas as fases de conclusão e execução do contrato. São exemplos de deveres laterais ou anexos: dever de não obstruir a consecução e o gozo da finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de não criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou serviço; dever de segredo; dever de guarda etc.
Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente à boa-fé a empresa montadora/fabricante de automóveis que deixa de oferecer peças de reposição. Esse caso deu origem a discussões jurisprudenciais e doutrinárias no direito europeu. Também viola a boa-fé a parte que divulga segredos ou publica documentos a que teve conhecimento através da relação contratual. Ou podemos questionar se age conforme a boa-fé quem vende empresa e fundo de comércio e instala novo negócio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido. Também no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontramos julgados que se fundamentam no princípio da boa-fé objetiva antes da vigência do CC2002, como no caso da fabricante de molho de tomates que, anualmente, fornecia sementes de tomate aos agricultores e, posteriormente, adquiria toda a safra. Um ano a fabricante não comprou a safra. Em ação judicial, contestou afirmando que não havia contrato entre si e os agricultores.
Outras funções do princípio da boa-fé: é limitadora da autonomia privada das partes contratantes e é regra de interpretação e de integração dos contratos. Podemos citar, além do art. 422, também os arts. 112 e 133 da Parte Geral do Código Civil.
Passemos a outro princípio, o da força obrigatória dos contratos, ou princípio da obrigatoriedade. É revelado ela antiga expressão "pacta sunt servanda", de que já escrevemos na evolução histórica dos contratos.
Ao lado do princípio da obrigatoriedade, devemos mencionar o princípio da intangibilidade dos contratos, segundo o qual o contrato, uma vez formado, não pode ser alterado unilateralmente.
Tratemos de ambos os princípios sob o nome do primeiro, para analisarmos a teoria da imprevisão e a teoria da onerosidade excessiva, que o abrandam.
A teoria da imprevisão não foi tratada no CC de 1916, como era de se esperar, dada sua inspiração liberal. Mas não é uma novidade trazida pelo art. 478 do CC2002, pois surgiu e se desenvolveu no Brasil a partir da jurisprudência. É farto o número de julgados, anteriores ao CC de 2002 que decidem como prevê o art. 478.
b) agora um exemplo contratual: José aluga a João por cem reais um quartinho nos fundos de sua casa, mas no contrato, ao invés de escrever “aluga-se um quarto”, se escreveu “aluga-se uma casa”, vai prevalecer a intenção que era de alugar o quarto, João não vai poder exigir a casa pois sabia que, por aquele preço e naquelas circunstâncias, a locação era só de um aposento.
c) outro exemplo contratual: José morreu e deixou uma casa para seu filho João, só que João precisa viajar e não pode esperar a conclusão do inventário, então João vende a Maria os seus direitos hereditários por cem mil reais (ressalto que não se trata aqui do pacta corvina do 426, e sim da cessão do 1793 pois José já morreu); eis que depois se descobre que José era muito rico e, além da casa, tinha ações, outros imóveis, carros, jóias, aplicações financeiras, etc, neste caso Maria não será dona de tudo pois só o que ela adquiriu, naquelas circunstâncias, foi uma casa, e não tantos bens, embora no contrato constasse que João lhe cedia todos os seus direitos hereditários.
Nestes exemplos, prevalecerá a vontade sobre aquilo que foi escrito.
Atipicidade
A doutrina preferiu classificar os contratos quanto à disciplina legal em contratos típicos e atípicos. A diferença entre eles está na tipicidade dos primeiros, ou seja, um contrato é típico quando suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa pela lei, apresentam traços inconfundíveis e são individualizados por denominação privativa. São contratos que adquirem tipicidade. Os contratos atípicos, por sua vez, são contratos que surgiram em razão da proliferação das modalidades de negócios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razão da qual é conferida às partes ampla liberdade de regulamentação de suas avenças, não adquirindo, portanto, tipicidade, mas, sim, atipicidade.
Para muitos doutrinadores, tal distinção equivale à distinção romana entre contratos nominados e inominados. Para outros, porém, não há essa correspondência. Entre estes está Orlando Gomes, que admite que, no “Direito Romano, a categoria dos contratos inominados era admitida em face do sistema de formação dos contratos”, enquanto no “Direito Moderno, a formação dos contratos atípicos justifica-se como aplicação dos princípios da liberdade de obrigar-se e do consensualismo”. Por isso, as distinções não se equivaleriam.
Portanto, conforme dito alhures, o objeto de tal trabalho são os contratos atípicos, com suas divisões e espécies e a sua regulamentação frente ao ordenamento jurídico brasileiro.
5 - Requisitos de validade dos contratos
Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer um regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial; sendo um negócio jurídico, requer, para sua validade, a observância dos requisitos legais (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei).
Requisitos subjetivos: existência de duas ou mais pessoas; capacidade genérica das partes contratantes para pratica atos da vida civil; aptidão específica para contratar; consentimento das partes contratantes.
Requisitos objetivos: dizem respeito ao objeto do contrato; a validade e eficácia do contrato, como um direito creditório, dependem da: a) licitude de seu objeto; b) possibilidade física ou jurídica do objeto; c) determinação de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinável; d) economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.
Requisitos formais: são atinentes à forma do contrato; a regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes (CC, arts. 129 e 1079).
6 – Classificação dos contratos Passemos à classificação dos contratos. Vejamos as mais importantes. Bilateral é o contrato que gera obrigações para ambas as partes. Unilateral é o que gera obrigações para apenas uma parte. Há normas que se aplicam aos contratos unilaterais [10], como a exceção do contrato não cumprido, prevista no 476, que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do contrato, previsto no 477, também só cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva e a lesão. A cláusula resolutiva tácita, imanente aos contratos, só pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide art. 474).
Oneroso é o contrato que gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigações só para o mutuário.
No contrato comutativo as prestações devem ser equivalentes, devendo haver equilíbrio entre as prestações. Nos aleatórios, as obrigações das partes podem se tornar desproporcionais, dependendo da álea, da sorte, do risco contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado é parcial. Se houver desproporção, as partes continuam obrigadas,
A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da vontade negocial.
O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação de declarar vontade.
A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462 e 466 do CC de 2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de vontade da parte inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no 1.417 de CC2002.)
Outras duas formas de pré-contratação com vinculação jurídica são o pacto de opção e o pacto de preferência, que deixaremos de explicar para poder avançar na resposta.
A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de retratação, conforme as hipóteses do art. 428, que consideramos desnecessário transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida, pode responder por perdas e danos ao oblato.
Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à proposta feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com modificação da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta, invertendo-se os papéis entre policitante e oblato.
Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o silêncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio qualificado é válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11 do CC2002.
O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na LICC, é o do domicílio do policitante. No CDC é o do domicílio do consumidor. O momento é o da expedição da aceitação, como regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.
8 - Efeito dos contratos
- Noção: seu principal efeito consiste em criar obrigações, estabelecendo um vínculo entre as partes contratantes; todos os seus efeitos são meramente obrigacionais, mesmo quando o contrato serve de título à transferência de direitos reais.
Efeitos decorrentes da obrigatoriedade do contrato: o contrato tem força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal; daí decorre que: cada contratante fica ligado ao contrato, sob pena de execução ou de responsabilidade por perdas e danos, o contrato deve ser executado como se fosse lei para os que o estipularam, o contrato é irretratável e inalterável, ou melhor, ao contraente não será permitido libertar-se ad nutum do liame obrigacional, que apenas poderá ser desfeito com o consentimento de ambas as partes e o juiz, ante a equiparação do contrato à lei, ficará adstrito ao ato negocial, interpretando-o, esclarecendo seus pontos obscuros, como se estivesse diante de uma prescrição legal, salvo naquelas hipóteses em que se lhe permite modificá-lo, como sucede na imprevisão ou sobrevindo força maior ou caso fortuito.
Passemos ao estudo dos efeitos gerais dos contratos.
Em relação aos contratantes: sua força vinculante restringe-se às partes contratantes, isto é, às pessoas que o estipularam direta ou indiretamente, pois nada impede que se contrate por meio de representante, mesmo sob forma de mandato ou de gestão de negócios.
Quanto aos sucessores a título universal e particular: se não for intuitu personae, poderá atingi-los tanto em relação ao crédito com em relação ao débito, porém não responderão eles pelo encargos superiores às forças da herança; os sucessores a título singular (cessionário ou legatário) são alheios ao contrato, mas os efeitos deste recaem sobre eles.
Estipulação em favor de terceiro: é um contrato estabelecido entre 2 pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficiário), alheio à formação do vínculo contratual.
Contrato por terceiro: o contrato produzirá efeitos em relação a terceiro se uma pessoa se comprometer com outra a obter prestação de fato de um terceiro não participante dele, caso em que se configura o contrato por terceiro.
Efeitos do princípio da relatividade quanto ao objeto da obrigação: sua eficácia é também relativa, pois somente dará origem a obrigações de dar, de fazer e de não fazer; o contrato não produz efeitos reais, pois não transfere a propriedade ou os jura in re aliena; quando muito, servirá apenas de titulus adquirendi.
8.1 - Do Vicio Dedibitório e da evicção.-
Embora a doação seja contrato unilateral e benéfico, ou seja, a título gratuito, dispõe o parágrafo único do art. 1.101 do CC, que é aplicável a ação redibitória em se tratando de doação gravada de encargo. Justifica-se a disposição legal porque, nas doações gravadas de encargo, ao donatário é imposta uma obrigação, razão porque deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, conforme assinala Clóvis Beviláqua. É mister, ainda, que o vício seja exame em que seja empregada uma diligência normal. Assim , se o defeito era aparente e o interessado não o percebeu porque foi negligente, não pode fazer uso da ação redibitória. Igualmente não terá esse direito se conhecia o vício antes da celebração do contrato. O defeito oculto, desse, outrassim, ser anterior ao contrato, eis que, obviamente, não pose o alienante suportar o ônus do prejuízo que sobreveio ao contrato. Se a coisa se deteriorou em mãos do comprador por defeito superveniente, descaberá a ação redibitória, O vício, deverá ser, ainda, de tal ordem que torne imprópria a coisa à sua natural destinação, ou lhe diminua o valor de forma acentuada.
Deverá, pois, ser um defeito grave, sendo irrelevante para acarretar o funcionamento da garantia, se ocorrer um defeito de menos importância. Preleciona, a propósito, Serpa Lopes, que não ocorre o vício redibitório se a coisa for menos bela, menos agradável, menos excelente, ou apenas se tenha em vista a ausência de uma qualidade que se presumia investir (In aviso de Direito Civil, vol. 3º, parte primeira, p.156).
Pode o alienante eximir-se de responsabilizando, conseqüentemente, por seu perfeito funcionamento. Tal ocorre freqüentemente nas transações envolvendo veículos usados, conforme jurisprudência sufragada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 420/126-127), contudo, adverte Washington, qualquer cláusula a respeito deve ser clara e explicita, porque, com a da inserção no contrato, se visará à modificação do direito comum. O contratante que recebeu a coisa com defeito oculto, pode enjeitá-la e redigir o contrato reavendo o preço pago (“actio redibitória”) ou então pleitear o abatimento do preço, conservando a coisa (“quanti menoris”).
A ignorância do alienante a respeito do vício, não o exime da responsabilidade de suportara garantia redibitória, eis que esta não decorre de culpa ou má fé e sim da própria natureza do contrato comunicativo. Pode, contudo, o alienante eximir-se da responsabilidade, fazendo inserir cláusula impressa no contrato, consoante já ficou exposto. Embora, como se disse, a responsabilidade por vícios redibitórios não se lastreie na culpa ou má fé do alienante, esta se exacerba se tinha ele conhecimento do defeito ao momento da transação. Assim, se tinha ciência do vício, será competido a restituir o que recebeu, acrescido das perdas e danos sofridos pelo adquirente. Se os ignorava, contudo, restituirá tão - somente o “quantum” recebido, mais as despesas do contrato. É o que preceitua o art. 1.103 do CC.
Justifica-se a disposição legal, porque, evidentemente, o alienante de má fé tem responsabilidade maior, razão porque deve sofrer sensão mais severa, verberando o legislador, destarte, a malícia e a dissimulação. Cumpre não confundir o vício redibitório com o erro substancial, previsto nos arts.86 e 87 do CC. Aquele, consoante, já foi visto, é considerado no momento da tradição, enquanto o erro se consubstancia no ato da declaração da vontade. Enfatiza Washington de Barros Monteiro que, quem exerce ação redibitória, admite implicitamente que o contrato se formou de modo válido e eficaz, ao passo que o autor nega frontalmente tal validade.
Evaristo dos Santos enumera outras distinções entre tais institutos, a saber:
a)- O erro essencial, sendo vício de consentimento, é comum a todos os contratos, enquanto o vício redibitório só aparece nos contratos comutativos;
b)- O erro substancial atua subjetivamente ao passo que o vício redibitório, objetiva e economicamente;
c)- O erro substancial vicia o contrato desde a sua formação, enquanto que o vício redibitório, apenas a execução, pois não passa de garantia;
d)- O erro incide sobre as qualidades essenciais ou substanciais enquanto, que os vícios outros vícios redibitórios são meras imperfeições, qualidade secundárias (RT 195/3-10).
Excepciona o código civil, no art.1.106, estabelecendo a inocorrência da ação redibitória ou estimatória para o abatimento do preço, se a coisa foi vendida em hasta pública. Segundo Clóvis Beviláqua a solenidade da hasta pública, e o fato de ser ele modo excepcional, e muitas vezes, forçado de alienar justificam a exceção deste artigo.
Cunha Gonçalves, citado por Carvalho Santos, preleciona no mesmo sentido, como acentua o aresto do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, relatado pelo Desgraço Aurélio: “Este preceito, porém, só diz respeito à hasta pública judicial ou administrativa, efetuada em cumprimento da lei, quer com a direta intervenção das autoridades, quer por intermédio de corretor, ou leiloeiro; e não às vendas públicas e caráter particular e voluntário, como o leilão e vendas pelos donos das casas” (RT 485/169-170)
O prazo prescricional para a ação redibitória ou para o abatimento do preço, é de 15 (quinze) dias, contados da tradição da coisa, em se tratando de coisa móvel (art. 178, 32º, do CC) e de 6 (seis) meses, em se tratando de imóvel (art. 178, 35º, IV, do CC).
Código comercial estabelece em seu art. 211 que pode o comprador, principalmente em se tratando de gêneros que se entregam em fardos ou debaixo de coberta que impeçam o seu exame e conhecimento, reclamar do vendedor, falta de quantidade ou defeito na qualidade, no prazo de 10 (dez) dias.
O prazo prescricional para rescindir o contrato por erro substancial é de 4 (quatro anos), contados do dia em que se realizar o ato ou o contrato (art. 178, 39º, V, “b”, do CC).
É importante distinguir também o vício redibitório da qualidade garantida. Enquanto a proteção contra o primeiro decorre da lei, salvo em convenção em contrário das partes, a Segunda é especificação contratual, decorrente do contrato, garantida pela ação “de, contratu”, de acordo com o tradicional princípio pacto sunt servanda. Enquanto o critério para a apuração do vício redibitório, baseado no “quod plerumque accidit, o critério para apreciação da qualidade garantida é fixado pelo próprio contrato.
Em síntese, quando o objeto adquirido não é o que o comprador pretendeu adquirir, ocorre e erro, passando a haver dolo quando tal falsa representação decorreu de manobras ou ardis por parte do vendedor ou do terceiro. Na hipótese do vício redibitório, o objeto é o pretendido, mas apresenta alguma folha, algum defeito, alguma insuficiência não aparente no momento da aquisição e que o torna total ou parcialmente imprestável para atender a sua finalidade comum. Finalmente, se o vendedor assegura ao comprador que o abjeto tem certas qualidades, garantindo-as por determinado tempo no contrato, cria uma proteção contratual dessas qualidades garantidas.
8.1.2 - Evicção é a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato. Carlos Roberto Gonçalves (2002:46).
Exemplificando, admitamos que uma pessoa A vendeu e entregou uma coisa para uma pessoa B. Posteriormente uma pessoa C reivindica judicialmente a coisa vendida
Código Civil
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Ampliando o exemplo anterior, admitamos que uma pessoa A vendeu e entregou uma coisa para uma pessoa B. Posteriormente uma pessoa C reivindica judicialmente a coisa vendida alegando e provando que lhe pertencia, obtendo sentença favorável.
Neste caso, a pessoa B que sofreu a evicção, é obrigada a entregar a coisa para a pessoa C, seu verdadeiro dono.
Nesta hipótese, a pessoa A será responsabilizada pelos prejuízos causados a pessoa B. Assim, a pessoa A responde pela evicção (perda judicial da coisa) sofrida pela pessoa B nesta operação.
A palavra evicção vem do latim evincere que significa ser vencido.
O fundamento jurídico da evicção, semelhante ao que ocorre com os vícios redibitórios, é o princípio da garantia, segundo o qual, o alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada, mas também garantir-lhe o uso e o gozo.
A garantia não é somente em relação aos defeitos ocultos, como também no que diz respeito aos defeitos de direito transmitido com a alienação da coisa.
A responsabilidade pela evicção garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que a responsabilidade pelos vícios redibitórios garante contra os defeitos materiais.
8.4 - REQUISITOS DA EVICÇÃO
Segundo Gonçalves (2002:48), são requisitos da evicção:
a) perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada;
b) onerosidade da aquisição, não havendo, em regra, evicção em contratos gratuitos, salvo doação onerosa;
c) ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da cosia. Se a conhecia, presume-se ter assumido o risco de a decisão ser desfavorável ao alienante.
Código Civil
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
d) anterioridade do direito do evictor. O alienante só responde pela perda decorrente de causa já ao tempo da alienação.
e) Denunciação da lide ao alienante para que este venha coadjuvar o réu-denunciante na defesa do direito. Instaura-se por meio dela, a lide secundária entre o alienante e o adquirente, no mesmo processo da lide principal, travada entre o reivindicante e o adquirente. Somente após a ação do terceiro contra o adquirente é que este pode agir contra aquele.
Código Civil
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.
8.5 - OUTRAS MANIFESTAÇÕES DA EVICÇÃO
Código Civil
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.
