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ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Conceito:
Atos administrativos Típicos
Atos da Administração Atípicos Atos praticados pelo PJ, PL, PE ou por uma concessionária, p. ex. Regime jurídico de direito público (ex: desapropriação). critério objetivo Supremacia do interesse público Cabe remédios constitucionais.
Atos de gestão. Atos praticados pela Administração pública. critério subjetivo Regime jurídico de direito privado (ex: contrato de locação, condutas materiais – fato administrativos e ¿ atos políticos). Não cabe remédios constitucionais.
2. ATRIBUTOS / CARACTERÍSTICAS DO ATO
2.1. Presunção de legitimidade/legalidade e veracidade:
A presunção de legalidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, em decorrência deste atributo, presumem-se ate prova em contrario, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
Efeitos da presunção de legitimidade e veracidade:
autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que maculados de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.
O Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato administrativo, senão a pedido da pessoa interessada.
Não pode haver controle prévio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legítimo. Só pode haver controle do ato após o início da produção de seus efeitos. Isso em relação ao controle externo, obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicação, e se baseia na hierarquia interna de cada Poder.
2.2. Imperatividade / Coercibilidade / Obrigatoriedade / Poder Extroverso:
Decorre da prerrogativa que tem o Poder Publico de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros.
Há certos atos administrativos que não têm imperatividade. Ex: administração autoriza abrir um estabelecimento, construir um imóvel, ato enunciativo.
2.3. Auto-executoriedade:
O ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem intervenção do Judiciário. A executoriedade complementa a imperatividade. A auto-executoriedade não existe em todos os atos, pois só é possível quando há previsão expressa de lei ou urgência (fundamentos). Ex: multa: sanção pecuniária tem exigibilidade, mas não tem executoriedade. O poder público só pode aplicar, mas não pode cobrar. Se houver pagamento voluntário, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se não houver o pagamento voluntário, deve haver cobrança em juízo,
em processo judicial de execução fiscal. Há, então, heteroexecutoriedade, pois haverá necessidade de manifestação do Poder Judiciário para cobrança ou execução.
A auto-executoriedade é dividida em exigibilidade e executoriedade.
A exigibilidade é a aptidão de exigir sem a autorização do PJ. Representa a aplicação de meios coercitivos indiretos, p. ex: cominação de multa quando o administrado não cumpre regra sanitária, possibilidade de demolição.
A executoriedade é a realização do que foi exigido. Ex: fechar um estabelecimento comercial, demolir uma obra etc, aplicar a multa.
A auto-executoriedade dispensa a autorização do PJ, mas não dispensa o formalismo exigido por lei. O administrado será notificado, terá procedimento com contraditório, ampla defesa etc. Se houver urgência, o formalismo será flexibilizado para que o interesse público não fique prejudicado. A regra, para os atos administrativos, é que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infração, demolição ou destruição de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais arbitrariedades da Administração Pública sejam combatidas pelos meios judiciais cabíveis, como o Mandado de Segurança.
Obs1: Tipicidade:
MSZDP é quem fala nesse atributo. Não são todos os doutrinadores que admitem esse atributo. Todo ato administrativo tem uma previsão legal anterior (competência, finalidade, como aplica-lo). Ou seja, todos os seus elementos estão previstos em lei.
Ex: remoção → é a acomodação do servidor e do serviço e o deslocamento é de acordo com a necessidade do serviço. A remoção não pode ser usada para punir.
Demissão → serve para punir (conduta e ato previamente definidos).
Obs2: Hely aponta duas outras características do ato administrativo: a EFICÁCIA e a EXEQÜIBILIDADE. JÁ APARECEU EM PROVA DA CESPE.
A EFICÁCIA seria a existência + a validade. A produção de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQÜIBILIDADE.
Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de EFICÁCIA a existência + validade + produção de efeitos.
3. ELEMENTOS (RJ) / REQUISITOS (SP) DO ATO:
Objeto
Motivo
Finalidade
Forma
Competência
No direito positivo brasileiro, a Lei 4.717/65 (ação popular) no art. 2º ao se referir a atos nulos enumera os cinco elementos do ato administrativo:
3.1 COMPETÊNCIA:
Competência é o limite ou medida da função administrativa.
Para que o ato administrativo seja válido, é necessário q seja praticado por agente público dentro de seu campo de atuação.
Aspectos da competência:
Não há unanimidade na doutrina sobre se o ato do agente de fato é válido em relação a 3os de boa-fé. O entendimento majoritário é o de que, levando em conta a boa-fé do 3°, e pela teoria da aparência, o ato produzirá seus efeitos, sendo válido.
3.2 FORMA:
É a observância completa e regular às formalidades essenciais à existência e seriedade do ato (Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., b )Exteriorização da vontade do agente público.
Quanto à forma, o ato administrativo segue o princípio da solenidade.
A regra no ato administrativo é a forma escrita. Normalmente as formas mais rigorosas são exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados, como ocorre nos concursos públicos, licitação e processo disciplinar, mas, excepcionalmente se admite a formas verbais, gestos, apitos,
sinais luminosos etc.Ex: contrato verbal (§ u, art. 60, L8666/ 93) → é uma exceção prevista em lei.
COMPETÊNCIA e FORMA são VINCULADOS, mesmo para os atos DISCRICIONÁRIOS.
3.3 FINALIDADE:
Geral: interesse público. Sem o interesse público o ato é ilegal.
Específica: definida em lei.
É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa. Por exemplo, não se pode punir um funcionário, com remoção ex officio , quando a situação pede a demissão. Assim também se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição.
- Desvio de finalidade (vício na vontade, ideológico, subjetivo). Alguns autores dizem que também é vício no motivo.
Finalidade: sucede o ato administrativo, corresponde ao que a administração quer alcançar.
≠≠≠≠ Motivo: fato e fundamento jurídico q antecede a prática do ato.
Diante de certo motivo a autoridade pratica determinado objeto para alcançar determinada finalidade. Exs:
1)desapropriação de terreno para construir escola. O motivo será a intenção de construir escola; o objeto da desapropriação será aquele terreno; a finalidade será melhorar o ensino público.
- instauração de processo administrativo para apurar infração de um servidor. O motivo será a infração; o objeto será a potencial punição; a finalidade será manter o respeito à licitude na Administração Pública.
A FINALIDADE será SEMPRE VINCULADA, presa a previsão legal, como ocorre com a COMPETÊNCIA e a FORMA. MOTIVO e OBJETO podem ser DISCRICIONÁRIOS ou VINCULADOS.
3.4 MOTIVO:
Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., d : diz que o MOTIVO do ato administrativo a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo. É o porquê do ato administrativo; é o que levou a Administração Pública a fazer aquele ato.
O motivo é ANTERIOR ao ato. Pode ser de fato ou de direito. Quando o motivo é de FATO, ele é DISCRICIONÁRIO. Quando o motivo é de DIREITO, ele é VINCULADO.
Pressuposto de fato - conjunto de circunstâncias, acontecimentos e situações que levam a administração a praticar o ato.
Pressuposto de direito - é o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Exemplo: na punição do funcionário o motivo é a infração que ele praticou. No tombamento: é o valor cultural do bem.
Na desapropriação, em regra, tem-se um motivo de fato. É o administrador quem decide, sendo então algo discricionário. Só na CF, 243 (que fala de “expropriação” de terras usadas para o cultivo de plantas psicotrópicas sem indenização, que na verdade é um confisco) é que teríamos um caso de desapropriação vinculada, com motivo de direito. Na CF, 243 temos uma desapropriação sem indenização. É estranho, mas é o que vale para concurso. A decisão é da lei; o administrador não tem qualquer poder de decisão sobre a realização ou não da desapropriação; ele está obrigado a isso, o motivo aqui é vinculado.
MOTIVO ≠≠≠≠ MOTIVAÇÃO
MOTIVO: fato + fundamento (critério objetivo)
MOTIVAÇÃO: motivo + lei + resultado.
Não se deve confundir motivo com motivação, pois, motivação, é a exposição dos motivos, é a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. Exemplo: para punir, a administração deve mostrar a prática da infração. Correlação lógica do motivo com a lei e o resultado. É a justificativa, explicação.
Maneira de expor os motivos em Direito:
1º Descrever o fato;
2º Indicar a norma jurídica aplicável;
3º Estabelecer a relação de pertinência entre uma e outra (norma e fato). Isso é motivação.
*Teoria dos motivos determinantes:
Essa teoria só se aplica aos atos administrativos em que a motivação é facultativa. Uma vez declarado o motivo, o administrador tem que cumprir. Vincula o ato ao motivo.
Alguns atos administrativos não precisam de motivo. Ex: exoneração ad nutum (feita nos cargos em comissão – de livre nomeação e exoneração). Mas, se o administrador declarar o motivo, ficará vinculado ao mesmo. Ex: declara que exonerou para enxugar a máquina. Não poderá contratar outro.
*****Exceção** à teoria dos motivos determinantes: tredestinação: mudança de destino desde que mantido o interesse público. Só é possível na desapropriação. DL 3365/41. Ex: desapropria para construir um ginásio e constrói um hospital.
2.5 OBJETO (ou Conteúdo):
É o FIM IMEDIATO do ato administrativo. Verifica-se no momento do ato, ao contrário do motivo, que é anterior. É a realização de relações jurídicas, é a materialização do ato. O OBJETO do ato administrativo (a relação jurídica que o Poder Público quer travar) pode ser DETERMINADO (sendo então VINCULADO) ou INDETERMINADO (e aí o ato será DISCRICIONÁRIO).
Exs: a) na desapropriação, a lei não diz o que será desapropriado; é o administrador quem escolhe (o objeto será discricionário, e o ato também); b) no CF, 243, já se diz o que será expropriado (o objeto será vinculado).
CONCLUSÃO:
Ato vinculado Ato discricionário Competência (Quem?) Vinculado Vinculado Forma ***** (Como?) Vinculado Vinculado Finalidade ***** (Pra quê?) Vinculado Vinculado
4ª) Q uando a lei utiliza uma expressão indeterminada, um conceito vago ou impreciso.
A determinação vai depender do contexto e do juízo do administrador. Todavia o exagero é ilegal e ofende o p da razoabilidade.
Ex: Lei 8.112: conduta escandalosa em infração funcional.
***** ⇒⇒⇒⇒ Todos os atos administrativos estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, que controla a legalidade do ato.
O PJ não pode controlar o mérito do ato administrativo.
4.5 Quanto à formação:
Ato Simples: só tem uma manifestação de vontade.
O ato praticado pelos órgãos colegiados podem ser simples desde que a manifestação seja uma só. Ex: portaria do Ministro, circular do chefe da repartição. É bem simples mesmo, e não é explorada em concurso. DL 200/67, arts. 8° e 9°: Princípio da Coordenação. É por causa dele que o Decreto presidencial também é assinado pelo Ministro daquela área. A assinatura do Ministro não faz com que aquele ato deixe de ser simples. O ato continua sendo simples, com um agente (o Presidente), fazendo um ato (o Decreto).
Ato Composto: resulta da união de dois atos, havendo hierarquia entre eles. Um é instrumental em relação ao outro. Exemplo: dispensa de licitação, que deve ser ratificada pela autoridade superior (Lei 8666/93, art. 26). Uma autoridade dá a licença (ato principal), mas o ato depende de ratificação por superior hierárquico (ato acessório).
Ato Complexo: dependem de mais de uma manifestação de vontade. Nele, há DOIS OU MAIS AGENTES OU ÓRGÃOS, realizando UM SÓ ATO ADMINISTRATIVO.. Exemplos: 1. nomeação de Ministro do STF (CF, 128, §1°) – Para a maioria -: aprovação pelo Senado (ato acessório) e nomeação pelo Presidente da República (ato principal); 2. Ex. O decreto que é assinado pelo Chefe do executivo e referendado por Ministro de Estado. Há duas ou mais vontades para se formar um único ato.
4.6. Quanto à estrutura do ato:
Abstrato: não cuida de caso específico, normalmente é um ato geral. Ex: horário de funcionamento do comércio.
Concreto: define uma situação específica. Ex; desapropriação do imóvel do fulano.
4.7. Quanto ao resultado:
a) Constitutivo : é o ato pelo qual a administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. Ex: permissão, autorização, etc.
b) Declaratório : é o ato no qual a administração apenas reconhece um direito que já existia antes no ato. Ex. admissão, licença, homologação etc.
c) Enunciativo : a administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Alguns autores não reconhecem estes atos como administrativos, porque não produzem efeitos jurídicos. Afirmam que estes atos pertencem a categoria de meros atos administrativos, os quais exigem a pratica de outro ato, constitutivo ou declaratório, estes sim produtor de efeitos jurídicos. Ex: certidões, atestados, informações.
4.8. Quanto aos efeitos:
a) Perfeito : é aquele que tem condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou seu ciclo de formação.
Perfeição não requer obediência à lei, ou seja, o ato pode ser perfeito, mas ilegal.
Obs. Não se confunde perfeição e validade. A primeira diz respeito às etapas de formação do ato, exigidas por lei para que ele produza efeitos. Já a validade diz respeito à conformidade do ato com a lei.
b) Imperfeito : não completou seu ciclo de formação. Ex: quando falta a publicação, a homologação, etc., desde que exigidas por lei como requisitos para a exeqüibilidade do ato. A prescrição administrativa ou judicial não corre enquanto o ato não se torna perfeito.
c) Pendente: está sujeito à condição ou termo para produzir efeitos, estes ficam suspensos até ocorrer tal condição ou termo. Distinguem-se do imperfeito porque já completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir efeitos.
d) Consumado : é o que exauriu todos os seus efeitos. Ele se torna definitivo, não podendo ser impugnado, na era administrativa ou judicial. Se for ato ilícito poderá gerar efeitos de responsabilidade administrativa ou criminal e até mesmo responsabilidade civil do Estado, independente da ilicitude ou não, desde que tenha causado danos a terceiros.
Validade: É a obediência à lei.
Válido: é aquele que preenche todos os requisitos e exigências legais. Se o ato contraria a lei ele é inválido/ilegal.
5. MODALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO:
5.1 N ORMATIVO:
Serve para regulamentar, normatizar, disciplinar uma determinada situação. Ex: decretos, regulamentos, resoluções, regimentos e deliberações.
Atenção: Decreto regulamentar autônomo é, por excelência, exercício do poder regulamentar, mas tb pode ser exercido por outros poderes.
5.2 O RDINATÓRIO:
Visa organizar, estrutura, escalonar o quadro da administração. Organiza definindo quem é o superior e quem é o subordinado. Representa exercício do poder hierárquico. Ex: circulares, instruções, ordens de serviço.
5.3 E NUNCIATIVO:
Emitem opinião, certificam ou atestam. Ex: certidões, atestados, pareceres.
Podem ser encontrados nos 4 poderes administrativos.
5.4 N EGOCIAL:
É aquele em que a manifestação da administração coincide com a vontade do particular. Ex: licença, autorização, permissão, nomeação, exoneração somente a pedido. Não há imperatividade ou coercibilidade. Os atos negociais podem ser:
Discricionários (podem ou não ser praticados pela Administração) ou vinculados (existe um direito do particular à sua obtenção).
Precários (ao lado do interesse público, existe o interesse do particular. Resultam de uma liberalidade da Administração) ou Definitivos (embasam-se em um direito individual do requerente). Ex de atos negociais:
Licença: vinculado e definitivo (RG). Ex: alvará para obra, licença para trabalhar, dirigir.
Autorização: discricionário e precário. Ex: autorização para explorar serviço (polêmico), autorização para porte de arma, autorização de uso de bem público.
Permissão: discricionário e precário. Ex: permissão de uso de bem público. Obs: permissão que represente delegação é contrato.
b) Revogação:
Ocorre quando o ato não é mais conveniente e deve ser revogado.
Ex: pessoa que tem barzinho e pede permissão de uso da calçada para colocar mesa. 1 ano depois a administração entende que não é mais conveniente a mesa na calçada pq a rua ficou movimentada e revoga a permissão.
Efeito: ex nunc.
Quem pode revogar: só a administração (analise de conveniência e oportunidade é feita pelo administrador).
Prazo: não há limite temporal.
Há limite material: alguns atos, em razão do conteúdo, não podem ser revogados. A doutrina majoritária lista os “atos irrevogáveis”:
1- Ato vinculado;
2- Ato administrativo que produziu direito adquirido;
3- Ato irrevogável por determinação legal;
4- Decisão de processo administrativo;
5- Ato administrativo praticado no processo se já foi praticado o ato seguinte. Mas pode revogar o processo todo;
6- Ato de controle (auditoria);
7- Ato enunciativo (certifica, atesta, emite certidão).
8- Ato complexo;
9- Ato que já exauriu seus efeitos.
c) Caducidade: retirada em razão da superveniência de uma norma jurídica que impede a continuidade de uma situação jurídica anterior. sobrevém norma jurídica que torna inadmissível a situação antes permitida pelo direito. Ex: caducidade de permissão para exploração de parque de diversões em determinado local, face à nova lei de zoneamento.
Ex: lugar reservado para instalação de circo. Depois vem o plano diretor e dá outra finalidade para aquela área.
d) Cassação: retirada do ato quando há descumprimento das obrigações impostas. quando o destinatário descumpriu as condições que deveriam ser atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica. Ex: hotel que se converte em prostíbulo.
Ex: Ribeirão Preto não pode ter motel. A pessoa pede autorização para instalar hotel e depois transforma em motel. Cassa-se a autorização.
e) Contraposição: 2 atos administrativos de competência diferente, sendo que um elimina os efeitos do outro. a retirada se dá porque foi emitido ato com competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles. Ex: exoneração de funcionário que tem efeitos contrapostos do ato de nomeação.
Ex: servidor demitido ou exonerado elimina os efeitos da nomeação.
7) CONVALIDAÇÃO ou SANEAMENTO:
ART. 55, L 9.784/99.
Corrigir ato anulável.
Economia : sempre que possível ele deve convalidar o ato administrativo (supremacia do interesse público ainda que deva indenizar). Mas, se causar prejuízo à 3º não convalida.
8) CONVERSÃO ou SANATÓRIA:
Aproveitamento do ato administrativo.
Concessão: delegação de serviço público a título solene. Exige autorização legislativa.
Permissão: a título precário, ato mais simples, não precisa de lei, pode ser praticado sem autorização legislativa.
Começa o procedimento da concessão, mas esquece a autorização legislativa. Não poderá fazer a concessão, mas pode aproveitar a parte válida e converter para permissão.
Convalidação ≠ Conversão
Na convalidação o ato continua sendo o mesmo, entretanto, de forma válida. A concessão continua sendo concessão.
Tenho um ato e passo a ter outro. Concessão passa a ser permissão, p. ex.
