Baixe Apostila de introdução ao estudo do direito e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO
Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas^1
(^1) Doutoranda em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade Intelectual e Industrial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO:
Apresentam-se, nesse estudo, as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico, ou seja, conceitos gerais úteis a todos os ramos do direito.
1) O Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura:
Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas , quais sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.
Mundo da Natureza - É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que são regidas pelo princípio da causalidade , ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas. Ex: a Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno. A gravidade nos explica que se a caneta cair da mesa será atraída para o chão
Mundo da Cultura - É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história. Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se deve matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.
2) O que é Direito:
Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)
Kelsen – pensador brilhante - autor da Teoria Pura do Direito – considerava que direito seria um conjunto de normas – era chamado de positivista porque acreditava que direito era posto – positivado – transcrito em normas escritas.
Conceito 02: “O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta , cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)
O Direito está em função da vida social.
“ Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito; Logo, onde há homem, há direito ”.
Os cenários de lutas, as alegrias, os sofrimentos do homem ao longo da história nos mostram que o direito é necessário, pois onde há aglomeração de pessoas, há relacionamento humano, que
Para os racionalistas, o Direito Natural é produto da razão humana; Atualmente, a corrente majoritária afirma ser o direito natural baseado na natureza humana. Todo ser é dotado de uma natureza e um fim, ou seja, a natureza do ser (suas propriedades) define o fim a que este tende. Para se chagar a esse fim devemos respeitar algumas normas, que compõe o Direito Natural.
Direito natural é aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humanas , servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a cada um o que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis da natureza", etc..
Portanto, revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem. É constituído por um conjunto de princípios, com caráter universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, não são elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem à própria natureza humana: "o direito de reproduzir" "o direito de constituir família" "direito à vida e à liberdade"... Direito Natural é o direito legítimo, que tem raízes, que brota da própria vida, no seio do povo. O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da expressão, qual seja, o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum).
O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convívio social dos homens, que não necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva.
Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função passa a ser uma espécie de contrapeso às atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.
DIREITO POSITIVO : conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Não obstante tenha surgido nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.
O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do povo. É institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. Ex: Código Penal, Código Civil, etc.
O Positivismo Jurídico:
Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do século XIX, a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas.
Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituição francesa de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no sistema jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos cidadãos passa a ser considerado o único a legitimar a limitação dos seus direitos. Somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos.
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem esse papel.
Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três pilares. O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios não positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro do direito.
O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em épocas pretéritas, que se baseavam nos casos concretos.
O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas a posteriori da conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a sua concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face dos desmandos dos soberanos absolutistas.
É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao jusnaturalismo, no final do século XIX. O Direito passa a ser produção da vontade humana a partir de sua criação pelo Estado através da lei.
O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.
Moral – normas morais – sugere condutas.
Religião – normas religiosas - preceitos religiosos– sugerem condutas.
Regras de Etiqueta – normas de trato social - moda, convenções, etiqueta– sugerem condutas.
f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros países para estudo de comparação.
FONTES DO DIREITO
A expressão “Fontes do Direito” possui sentido de: origem, nascente, motivação, causa das várias manifestações do Direito.
Segundo Miguel Reale “por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. (p. 140)
A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.
Fonte = origem Fontes do Direito = de onde provém o direito.
1) FONTES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS: são constituídas pelos fatores determinantes do surgimento da norma jurídica, tais como: o clima, a religião, a economia, a política, os avanços tecnológicos e científicos, etc.
É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. São dados, elementos, biológicos, psicológicos, racionais, ideais e históricos, que contribuem para a formação do direito. São FATOS SOCIAIS.
O direito provém de fatos sociais , de problemas, os quais emergem na sociedade e são condicionados pelos chamados fatores do Direito. Ex: o Estatuto do Idoso foi uma norma que teve como base a valorização do idoso , pois a população está cada vez mais idosa e necessita de cuidados especiais.
2) FONTES FORMAIS: os meios de expressão do Direito, são as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.
Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas jurídicas. Dividem-se em:
2.1) estatais : são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência.
2.2) não estatais : decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos.
Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Esse poder de criar é chamado de competência.
Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas.
O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas.
2.1) FONTES FORMAIS ESTATAIS:
a) Leis : normas jurídicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz parte dos sistemas romano- germânico, que adota a estrutura jurídica Civil Law.
Lei – sistema Civil Law – fonte direta e mais importante – sistema romano-germânico
Lei – sistema Common Law – fonte indireta – sistema anglo-saxão
b) Tratados internacionais: são acordos resultantes da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional.
Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinária, contudo, com o advento da EC 45/04, o tratado internacional que trata de direitos humanos, “que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (Art. 5º CR/88 - 3º da CR/88).
Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.
c) jurisprudência: é o conjunto de decisões proferidas pelo Poder Judiciário sobre determinada matéria jurídica.
Obs: O substantivo jurisprudência é um coletivo. Desse modo, não há que se entender que um acórdão ou uma sentença seja jurisprudência; fazem parte da jurisprudência.
Cuida-se do direito vivo; fenômeno absolutamente dinâmico, assim como a sociedade, em que os vários institutos jurídicos trazem respostas diversas nos vários períodos da história. Assim, por exemplo, a jurisprudência sobre matéria de posse ou propriedade do início do século XX é totalmente diversa dos julgados do início do século XX.
Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de a jurisprudência exercer enorme influência sobre o legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve as decisões para converter em lei a orientação jurisprudencial. Muito das inovações constantes do Código Civil de 2002 representa consolidação legal daquilo que a jurisprudência decidira no século passado. " Em muitas matérias, portanto, a jurisprudência antecipa-se ao legislador, chegando mesmo a abalar conceitos tradicionais ".
A função do juiz não é dar o Direito, não é criar o Direito, mas sim interpretá-lo. Essas interpretações podem trazer benefícios para a compreensão do ordenamento jurídico, sendo, portanto, fonte do Direito.
2.2) FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:
a) Costume jurídico: é a prática social reiterada e uniforme com a convicção de obrigatoriedade jurídica.
Fonte subsidiária (secundária), pois visa suprir as lacunas da lei.
Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos são enunciados como imprescindíveis:
objetivo ou material : o corpus: prática constante e reiterada.
subjetivo ou imaterial : o animus, a consciência coletiva de obrigatoriedade da prática.
O costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade. Uma das principais barreiras ao costume é justamente a dificuldade de se identificar a prática reiterada, dependendo do caso concreto, o que traria incerteza e insegurança.
Em que pese a prevalência da lei no nosso sistema, o costume continua desempenhando papel importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e todos os fenômenos.
Não se pode negar que o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as necessidades sociais, algo que nem sempre o legislador logra conseguir. O costume tem sua razão de ser justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que não ocorre comumente na lei.
Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja geral e largamente disseminado no meio social. Não é necessário, porém, que a sociedade como um todo tenha dele consciência. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem dúvida, o direito comercial (empresarial), com suas práticas, quase todas elas de origem costumeira.
Enfim, para ser considerado costume é fundamental que ocorra uma prática constante e repetitiva, durante prazo longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase imperceptivelmente no seio da sociedade.
b) Doutrina: é o estudo realizado pelos cientistas do direito. Chamada de fonte intelectual ou indireta , pois suas orientações hermenêuticas não são obrigatórias.
DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO
Direito Positivo: é o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado lugar, em determinada época.
Divisão do direito positivo:
a) Direito Público e Direito Privado: é a divisão mais importante. Se a norma tutelar o interesse do Estado e de seu funcionamento, o Direito é público; Contudo, se a norma regular as relações jurídicas entre os particulares, o direito é privado.
Ramos do Direito Público Ramos do Direito Privado
Constitucional
Administrativo
Tributário
Econômico Interno
Previdenciário
Processual
Penal
Eleitoral
Militar
Internacional Público Externo
Civil Comum
Comercial/Empresarial
Trabalhista Especial
Internacional Privado
1) VERTENTES DO DIREITO PÚBLICO
1.1) DIREITO PÚBLICO INTERNO
1.1.1) Direito Constitucional
Engloba as normas jurídicas pertinentes à organização política do Estado nos seus elementos fundamentais, definindo o regime político e a forma de Estado, colocando cada órgão substancial, para fazer o que lhe é devido em relação ao cidadão, mediante o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais dos indivíduos.
O conjunto dessas normas está presente na Carta Magna do Estado, a constituição. Nesta, apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras serão feitas, indicando os limites e os processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre o comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como devem ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades de elaboração e de alteração.
estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa equação entre a vontade do povo e a atividade governamental.
1.1.7. Direito Militar
É o conjunto de normas jurídicas destinadas a assegurar a realização dos fins das instituições militares, cujo principal é a defesa armada da Pátria. As penais surgem com o Direito Penal Militar.
O direito militar, portanto, é bastante abrangente em suas ramificações, sendo possível distinguir o direito penal militar, o direito processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito disciplinar militar, o direito previdenciário militar, além de outros que guardam pertinência com o emprego de Forças Armadas na solução de conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o direito internacional dos conflitos armados, também conhecido como direito internacional humanitário.
1.2. DIREITO PÚBLICO EXTERNO
1.2.1. Direito Internacional Público
É o ramo do Direito voltado a disciplinar as relações entre os vários Estados, possuindo princípios e diretrizes, que visam uma interação pacífica entre os Estados, tanto na esfera política, econômica, social e cultural. Vale dizer que são criados organismos internacionais, tais como a ONU (Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), para auxiliar na descoberta de interesses comuns, e de que forma interação dos Estados vai se dar. Os instrumentos dos acordos entre os Estados são denominados tratados.
2. RAMOS DO DIREITO PRIVADO:
2.1. Direito civil
Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular as relações dos indivíduos, estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito Civil atua em toda a vida do indivíduo, pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de todas as leis de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que contém normas de caráter abrangente, que servem a qualquer área do Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos específicos. Na parte Geral encontram-se os livros que contém os temas relativos às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são: obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e um livro complementar das disposições finais e transitórias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as área do relacionamento humano, que serão objeto de estudo durante todo o Curso de Direito.
2.2. Direito do trabalho
É um ramo que se destina a disciplinar as relações de trabalho, estabelecendo princípios e regras, de forma a evitar a exploração pelo do trabalho, e conceder direitos e obrigações recíprocos tanto aos que prestam os serviços, quanto para àqueles cujo o serviço se destina.
Há discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo do Direito Público ou Privado. Por muito tempo, vários autores entenderam se tratar de um ramo do Direito Público, pois apesar de suas normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria limitada às regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo entenderam se tratar de ramo do Direito Privado, pois predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das regras públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação mista, pois o Direito do Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.
2.3. Direito empresarial ou comercial
O direito comercial origina-se de um direito estatutário particular e consuetudinário, visto que não veio de uma obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes para as suas ofertas, evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das mercadorias. O direito comercial constitui-se de normas que gerem a atividade empresarial.
2.4. Direito Internacional Privado
Destina-se à regular a situação do estrangeiro no território nacional, pois como o estrangeiro está em local diferente do seu país de origem, haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso concreto: usa-se a lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se encontra? Assim, a base do Direito Internacional Privado seria regular essas relações e estabelecer diretrizes e normas, dirigidas às autoridades para a resolução inerente a esses conflitos.
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Atualmente, vive-se no chamado Estado Principiológico. Trata-se da efetividade de elementos chamados fundamentais, os princípios jurídicos.
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Enquanto que as regras jurídicas são normas jurídicas que só podem ser cumpridas ou não. São determinações.
Pode-se afirmar que os princípios assumem o papel de condutor dos valores a serem concretizados e estes valores expressam conceitos abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns a todos os homens. A transposição dos valores para o mundo do dever ser (direito) se dá por meio dos princípios, normas igualmente abstratas, que respeitam a dimensão axiológica do ordenamento jurídico, vinculada ao ideal de justiça aspirado por determinada sociedade.
Os princípios são normas jurídicas tradutoras dos valores abstratos que qualificam juridicamente a própria realidade, indicando qual o caminho os operadores do direito devem seguir em busca de otimização e concretização os valores de todo o ordenamento jurídico.
solução dos conflitos entre os princípios da constituição. A adequação exige medidas interventivas. O meio escolhido se presta para alcançar o fim estabelecido, assim, mostrando-se adequado. DIREITO CIVIL
PESSOAS
1) Personalidade: reconhecimento da subjetividade – ser sujeito de direito
Sujeitos de direito: São as pessoas naturais ou físicas, isto é, o ser humano, bem como as pessoas jurídicas ou os bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. Os animais não são sujeitos, são coisas.
É na pessoa que os direitos se localizam, por isso, ela é sujeito de direitos ou centro de imputações jurídicas no sentido de que a ela se atribuem posições jurídicas (Amaral, 2009, p. 214)
A personalidade é um valor jurídico conferido ao ser humano ou aos entes (personalidade jurídica). A personalidade não é natural, mas sim um atributo de valor jurídico, uma criação do ordenamento jurídico.
Conceito de Personalidade: é a aptidão genérica para adquirir direitos, contrair deveres e obrigações. É atributo jurídico que dá ao ser o status de pessoa. É a aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que possa titularizar relações jurídicas e reclamar a proteção dedicada aos direitos da personalidade.
Pessoa para o CC/02 – personalidade – aquele que atua na sociedade e no campo jurídico, ou seja, aquele que age juridicamente.
A lei (código civil) reconhece quem tem personalidade, seu começo e fim – art. 2º, CC.
Quem possui personalidade para o Código Civil:
- Pessoa física: Toda pessoa natural tem personalidade jurídica ou civil A personalidade das pessoas naturais surge no momento que nascem e a personalidade só acaba com a morte. - Pessoas jurídicas: são entes abstratos, reunião de pessoas – art. 41, CC/02. As pessoas jurídicas têm a sua personalidade, atrelada a uma lei ou ao registro. As pessoas de direito privado se atrelam ao REGISTRO, enquanto as pessoas de direito público, à LEI.
Art. 45, CC/02: “Começa a existência legal das Pessoas Jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.
Para Francisco Amaral:
Há direitos de personalidade da pessoa jurídica particularmente no caso de direito ao nome, à marca, aos símbolos e á honra, ao crédito, ao sigilo de correspondência e particularidade de
organização, de funcionamento do Know-how. {...}. De modo sintético, pode-se reconhecer que as pessoas jurídicas são suscetíveis de titularidades de direitos da personalidade que não sejam inerentes á pessoa humana, como o direito à vida, à integridade física e ao seu corpo, podendo sê- lo no caso, por exemplo, o do direito ao nome e á identidade (sinais distintivos), inviolabilidade da sede e segredo de correspondência. (AMARAL, 2009, p. 254)
Observações:
- O registro civil de nascimento de uma criança tem caráter declaratório da personalidade.
- Já o registro da PJ, à luz desse art., é constitutivo da sua personalidade jurídica; enquanto não ocorre o registro a PJ não tem personalidade (não se personifica). Ocorre que algumas PJ, para existirem, precisam, além do registro constitutivo, de uma autorização especial do PE, sendo que a falta dessa autorização gera a inexistência da PJ (ex.: banco, companhias de seguro).
- A falta do registro público do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986, CC. A sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios.
- O que se entende despersonalizado? Entes despersonalizados não são pessoas jurídicas, mesmo tendo CNPJ (ficção tributária). Para Maria Helena, são entes com personalidade anômala. Tem capacidade processual, ex. espólio, condomínio, massa falida (art. 12, CPC).
Os direitos da personalidade e a dignidade humana: cláusula geral da dignidade humana. Os direitos da personalidade se constroem a partir do principio fundamental da dignidade humana, base legítima dos direitos especiais da personalidade que o sistema jurídico brasileiro reconhece. É o núcleo central dos direitos da personalidade. A dignidade humana é a referencia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais.
Com guarida constitucional, a dignidade da pessoa humana é central, tendo se tornado o paradigma de toda interpretação e aplicação da legislação ordinária, o que abrange, principalmente, mas não exclusivamente, a matéria de cunho familiar.
Art. 1, CC/02: PERSONALIDADE:
Interpretação do direito civil clássico: Só tem personalidade aqueles que forem declarados pelo Código Civil.
Art. 1o, CC/02: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Comparação entra a premissa clássica e contemporânea acerca da personalidade:
- Premissa Clássica: Só seria sujeito de direitos se fosse pessoa.
- Premissa Contemporânea: CC/02 – Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil
Vale dizer, o nascituro não é pessoa, goza apenas de mera expectativa de direitos (é o entendimento de Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Spinola). A maioria da doutrina ainda defende a teoria Natalista, pois é a que mais se coaduna com a disposição literal do art. 2º, CC.
- Teoria Condicional - O nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal, sendo-lhe permitindo gozar de direitos personalíssimos. No entanto, ele só viria adquirir direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida (entendimento de Serpa Lopes). - Teoria Concepcionista – protege a vida humana intrauterina – início da personalidade é a concepção. É o posicionamento moderno (seguido por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato). Segundo esta Teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde a concepção. Teria efeito ex-tunc. Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos, bem como à indenização por dano moral.
Alimentos ao nascituro: a lei dos alimentos gravídicos (Lei 11.804/08, art. 6°) reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro. Caso se descubra a não paternidade, e o equívoco da mãe seja justificável (não houve má-fé), o valor pago é irrepetível.
- Teoria Nidacionista – início da personalidade é a nidação- 13º dia.
Qual das teorias é adotada pelo CC Brasileiro?
Aparentemente, seguindo a linha de Clovis Beviláqua, o codificador, ao afirmar que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, pretendeu abraçar a Teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2°), mas acaba por sofrer forte influência da teoria concepcionista (2ª parte do artigo 2°) ao reconhecer direitos ao nascituro.
OBSERVAÇOES IMPORTANTES ACERCA DO NASCIMENTO COM VIDA:
1 - O registro da pessoa natural é meramente declaratório, pois o nascimento com vida basta para se adquirir a personalidade.
2 - Atenção: não confundir nascituro, embrião e natimorto.
a) Nascituro – O nascituro é o ente concebido no ventre materno. Trata-se de um embrião com vida intrauterina. É o ser que foi concebido, mas que ainda não nasceu. Está protegida desde a concepção, art, 2, 2 parte.
b) Neomorto – nasceu, respirou e depois faleceu – adquiriu personalidade. Ë feito um registro de nascimento e um de óbito
c) Natimorto – nasceu morto, é o feto morto – não chegou a adquirir a personalidade. Terá um único registro no Livro C – Auxiliar
☺Enunciado nº 1, da 1ª Jornada de Direito Civil: “o natimorto goza de tutela jurídica no que tange ao nome, a imagem e à sepultura”, em respeito ao princípio da dignidade.
d) Embrião: O embrião preservado em laboratório não é nascituro.
IMPORTANTE: Sobre a proteção destinada ao nascituro:
- O nascituro está sujeito ao reconhecimento de paternidade – art. 1609, parágrafo único CC
- Pode ser nomeado um curador para o nascituro – art. 1779, CC
- O nascituro pode ser donatário – art. 1542, CC
- O nascituro tem legitimidade para herdar – art. 1798, CC
- O nascituro tem protegidos seus direitos da personalidade, podendo reclamar reparação pelo dano moral sofrido. Decisão STJ – RESP 931556, RS, julgado em 17 de junho de 2008.
- A lei de alimentos gravídicos – lei 11804/08 – alimentos para o nascituro.
- É proibido o aborto.
- Existe uma garantia para que haja o nascimento saudável do nascituro.
ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE: CAPACIDADE, NOME, ESTADO CIVIL E DOMICÍLIO
1º ATRIBUTO DA PERSONALIDADE
CAPACIDADE: É a medida da personalidade.
A capacidade não se confunde com a personalidade. “Pode existir personalidade sem capacidade, como se verifica com o nascituro, que ainda não tem capacidade, e com os falecidos, que já a perderam” (AMARAL, 2009, p. 220).
“A personalidade é valor ético que emana do próprio individuo, a capacidade é atributo pelo ordenamento jurídico como realização desse valor” (AMARAL, 2009, p. 221).
É a aptidão inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações_._ “Capacidade de direito é, portanto, o potencial inerente a toda pessoa para o exercício de atos da vida civil” (César Fiúza).
ESPÉCIES DE CAPACIDADE: A capacidade se divide em capacidade de direito e capacidade de fato.
De direito
Capacidade Capaz
De fato Relativamente incapaz
Absolutamente incapaz
