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aula de 10 06
Tipologia: Notas de aula
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Não perca as partes importantes!
Para melhor compreensão do pensamento de Kelsen, devemos levar em consideração que:
Se quisermos algo concreto, sem abstrações devemos nos voltar aos fenômenos naturais – chuva, sol etc – pois somente isto é concreto. Dentro deste contexto encaixa-se às referências à liberdade, igualdade, justiça, direito. O raciocínio que perdurou durante mais de 2000 anos foi o de que o fundamento último das obrigações era proveniente da Natureza. Ex. O filho que alimenta os pais, não por obrigação jurídica, mas sim por reciprocidade natural, visto o cuidado que seus pais tiveram anteriormente com ele. Entretanto como visto anteriormente, desde principalmente no século XIX a idéia de obrigação natural entra em crise. O homem deixa de ser mandado pela natureza para passar a ser mandante dela. Com isso surge a idéia de que as obrigações jurídicas não são mais provenientes da natureza e sim da própria sociedade, isto é, obrigações culturais, tradicionais. O filho cuida do pai por motivos culturais, pois naturalmente não há proteção ao mais fraco. Esta proteção, então não provém da natureza, mas sim da cultura humana de cuidar dos seres humanos mais frágeis.
Esta passagem do natural à sociedade caracteriza um processo de Abstração. Passar do natural para o social é passar de algo concreto para algo extremamente abstrato. O Direito já não é mais tão concreto como dantes fora. Assim se o Direito não é mais determinado pela Natureza, mas sim pela vida social, então qual elemento da vida social faz com que enxerguemos o Direito:
Existem duas correntes:
F 0 E 8 F 0 Direito aparece quando o soberano manda –^ LEIS. (Austin). E 8 Direito aparece quando um juiz efetivar suas decisões –^ DECISÕES. (Realismo americano).
Kelsen mostra que nestas duas correntes temos problemas, pois em nenhum destes casos o conceito jurídico toma um conceito certo, próprio. Não é possível ver, nesta transição natureza – sociedade, o surgimento de um estudo especializado do conhecimento jurídico. O jurista dependeria de outras formas do conhecimento cultural como a psicologia, sociologia etc. Para solucionar tal problema Kelsen faz uma outra abstração contextuando o conhecimento jurídico dentro de um Ordenamento Jurídico.
Quando percebemos que o dever jurídico tem uma vida própria dentro do ordenamento separado do seu “ser social” podemos ter um conhecimento especializado do Direito. Para Kelsen o ordenamento é o Conjunto de Normas validas (dever + sanção). As normas validas seriam, para ele, as que possuam dever jurídico e sanção. As demais normas seriam dependentes. A partir da década de 50 este conceito muda. Estudiosos pregam que existem normas sem dever e sanção, sendo estas normas secundárias e não mais dependentes. Surge uma outra abstração a das Regras secundárias.
Esta nova era, que tem como ícone Noberto Bobbio, não explica algumas áreas do conhecimento jurídico. Assim a Filosofia Jurídica faz uma quarta abstração da qual o fundamento do Direito seriam os Princípios, os quais permitem pensarmos o Direito sob várias perspectivas.
Voltando à Kelsen
Desta forma funda-se a teoria de Kelsen de que a questão do Direito não é uma questão de fato (fato natural, fato social), mas uma questão Normativa, mais abstrata, a validade do dever de tal situação. Achando a validade do dever de tal situação achamos realmente o Direito. O conhecimento jurídico provém de normas validadas pelo ordenamento jurídico.
O ordenamento jurídico é o dever, que está por trás das leis e decisões, as quais fazem parte do ser (social). Para identificarmos o Direito devemos abstrair as leis e decisões de forma que haja por trás dela um Ordenamento Jurídico.
A teoria de Kelsen não nega que Leis e decisões judiciais são produtos da vida social, ele admite que as leis surgem da vontade do soberano e as decisões judiciais surgem da vontade dos juízes, no entanto Kelsen defende que o JURISTA (Cientista especializado em Direito) não pode compreender o Direito desta forma totalmente social, ele não pode reduzir o Direito a um conjunto de fatos sociais porque isto transformaria o Jurista em um sociólogo, psicólogo, cientista político, economista etc. A idéia de Kelsen é que o Jurista autônomo tem que compreender o Direito em uma perspectiva própria, especificamente jurídica – perspectiva do ordenamento jurídico como conjunto de Normas válidas. Neste sentido o Jurista identifica a existência de uma obrigação jurídica quando o fato social que ele estuda se enquadra em uma norma válida que qualifica aquela situação social como fonte de obrigações.