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DIREITO CIVIL
1ª Aula - 15/03/
Lei de Introdução ao Código Civil
Direito: É o conjunto de normas jurídicas que regulamenta a vida em sociedade. No Direito o que se pergunta é: Quais as fontes do direito para encontrar as normas jurídicas?
Fontes do Direito:
a) Material - (Povo) – Que é quem elabora o Direito. No Brasil, há uma democracia indireta, então as normas não são feitas pelo povo diretamente, mas são feitas por pessoas que o povo elege. As normas jurídicas são então em última análise feitas pelo povo, através de seus representantes legais. Então, a fonte material do direito é o POVO.
b) Formal - Onde o que se quer saber é de que forma o direito se exterioriza e aparece, em que lugar se encontra a norma jurídica exteriorizada. O artigo 4° LI CÓDIGO CIVIL define as fontes formais como principal que é a lei e acessória que pode ser a analogia , os costumes e os princípios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais acessórias deve-se primeiro olhar a lei e concluir que esta é omissa.
- Principal: Lei, – é a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e dirigida à obediência de todos, (quando esta for omissa vai para as assessórias).
analogia
- Acessória costumes princípios gerais do direito
Uma corrente minoritária afirma também que são fontes formais acessórias: DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA, EQÜIDADE e DIREITO ESTRANGEIRO.
3) Características da Lei (o que a diferencia):
1ª) Generalidade - A lei é genérica, é dirigida a todos que se encontram na situação prevista na Lei. 2ª) Coercibilidade - A lei é coercitiva, é imposta, é ordem, não é conselho. A lei dá um comando que se a pessoa não segue, surge à sanção, pois a lei é dotada de sanção. 3ª) Legitimidade – A lei é legítima, pois foi elaborada pela autoridade soberana, pessoa investida de poder por nós.
OBS: Só depois da interpretação da lei é que podemos afirmar se ela trata de um caso concreto.
4) Classificação da interpretação da Lei:
A Interpretação da Lei é buscar seu conteúdo para saber se ela se adeqüa ao caso concreto. Não é buscar a vontade do legislador, porque quando a lei é elaborada ela separa a vontade do legislador para que seja buscado o conteúdo da lei. A doutrina apresenta várias classificações da interpretação quanto ao método:
a) Quanto ao método:
a).)1 Literal ou gramatical – Em que se busca o conteúdo da lei nas palavras e frases nelas inseridas – não satisfaz.
a).)2 Sistemática - É aquela que busca o significado da lei confrontando-a com todo o conjunto de leis. A lei não pode ser interpretada sozinha. Ex: Códigos, caput, incisos, etc... a).)3 Lógica – Ela vêm mencionada no artigo 5º LICC, onde busca o significado da lei em razão da sua finalidade. a).)4 Axiológica – Surgiu no Direito Constitucional. É aquela que se busca o conteúdo da lei pelo valor que deve prevalecer. Vamos ter conflitos de valores e através dela vamos ver o valor que irá prevalescer. Ex: Um filho propõe Ação de Paternidade em face do suposto pai, e protesta por produção de prova pericial (DNA), o Juiz defere a prova, mas o suposto pai diz que não vai se submeter a este exame. Dois valores estão em jogo, o primeiro que garante ao suposto pai o direito de não ter a sua identidade violada para realizar um exame que ele não deseja. Pelo direito a intimidade não poderia dizer que realmente se o suposto pai não quer fazer o exame, o mesmo não será feito; mas há outro valor, o do filho saber quem é seu pai, direito garantido pela Constituição. Na interpretação axiológica vamos ter uma controvérsia. Neste caso, uns dizem que o direito do pai de ter preservado sua identidade é o que prevalece e esta é a posição, majoritária de nosso Tribunal de Justiça e outra corrente diz ser direito do filho.
OBS: A Lei pode ser omissa, tendo lacuna, porém o direito não pode ser omisso, não pode ter lacuna. A Lei sendo omissa vamos buscar as fontes formais assessórias:
Quando a fonte principal é omissa faz-se a Integração com as fontes acessórias. Ex: Duas mulheres vivem juntas a 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens, enquanto a outra cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era muito “despreocupada”. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram a outra que ela deveria desocupar o apartamento que moravam e que não tinha direito algum aos bens. Neste caso, o que se faz primeiro é procurar se o caso concreto se enquadra na Lei. Verifica-se que a Lei é omissa, não trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, não regulamenta o caso concreto. O direito não tem lacuna, pois não é conjunto de Leis, é um conjunto de normas jurídicas. Quando a fonte principal é omissa, nós realizamos a integração do direito, que é o uso das fontes acessórias. A Integração do Direito segue a seguinte ordem:
Analogia:
É um processo lógico pelo qual a lei é aplicada a um caso não diretamente regulamentado nela, mas semelhante. Quando a Lei é omissa, vamos olhar se esta Lei trata de uma situação parecida com que outra lei trata, aí, aplica-se a outra lei por analogia. No exemplo acima, enquadramos a Lei de sociedades, aquela que trabalhou, não conseguiria nada se a outra não tivesse ao seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de união entre homossexuais a Lei de Sociedades deve ser usada, não sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato.
Costume:
É a prática reiterada de um comportamento com a convicção de sua necessidade. Possui dois elementos:
- objetivo – (externo) a prática, o uso é um comportamento várias vezes iguais (reiterado). * subjetivo – (interno) convicção da necessidade. A prática só foi criada porque não havia lei. O costume que é fonte do Direito era chamado de praeter legem (antes da lei). A prática é interessante quando não há lei. Ex : homem e mulher podem adotar o sobrenome um do outro. Para o homem não tem regra de adotar o sobrenome da mulher. Quando o costume não tratar caso concreto, vamos para os Princípios Gerais do Direito.
Princípios:
Lei Posterior - Tratamento F 0B 9 Lei Anterior - É necessário que a Lei Posterior que trata do mesmo tema da Lei Anterior, trate de modo diferente. Lei Posterior - Incompatível – Lei Anterior – É necessário que a Lei Posterior torna-se incompatível com a Lei Anterior.
Lei 9278/96 Código Civil / 2002 União Estável = direito sucessório União Estável = direito sucessório Direito real de habitação direito de herança
Revogação integral – AB – ROGAÇÃO – Quando a Lei inteira é revogada, o artigo ou parágrafo. Revogação parcial - DERROGAÇÃO - somente quando parte do artigo ou Lei é revogada.
2ª Aula - 22/03/
Se a lei for omissa aplica-se o artigo 1º da LICC, onde a vigência se dará 45 dias após publicar. A regra é a lei ser permanente, ou seja, vigorar por período indeterminado, daí o Princípio da Continuidade. Um dia a lei perderá a vigência com uma lei posterior cassando seus efeitos.
OS CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO:
Vem uma lei e revoga outra. Eu tenho um caso concreto. Qual lei que vou aplicar? A anterior (revogada) ou a posterior (revogadora)? Ex: Celebrei um contrato na vigência do Código Civil de 1916 e agora mudou a lei, pois é o Código Civil de 2002. Qual lei vai usar? Isso é o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode surgir nos casos concretos em relação à aplicação ou de lei anterior ou de lei posterior. No novo Código Civil, a partir do artigo 2.028, ele traz o que se chama de Disposições Transitórias que são regras de Direito Intertemporal. Esse direito intertemporal que vai trazer regra para solucionar os conflitos de lei no tempo. Existem dois princípios que norteiam os conflitos de lei no tempo e não há unanimidade da doutrina com relação a qual desses foi adotado pelo nosso Código Civil. São eles: 1) Princípio da Irretroatividade da Lei – A lei vai regulamentar situações futuras. Existem três atos:
a) Pretéritos – São os atos que se constituíram na vigência de uma lei e tem seus efeitos produzidos na vigência daquela lei. Ex: Compra e venda celebrada na vigência do Código Civil de 1916. Houve o pagamento e a entrega pelo vendedor. O ato já foi praticado e já gerou seus efeitos. Aí vem a lei nova e será irretroativa, pois não irá regulamentar fato pretérito. b) Futuros – São fatos que ainda não foram gerados. Ex: Amanhã eu vou comprar um carro. Qual o Código vou aplicar? É claro que se aplica a lei posterior, pois o fato é futuro. c) Pendentes – São fatos que foram constituídos na vigência de uma lei anterior e não produziram todos os seus efeitos nela. Ex: Celebrei contrato de empréstimo ano passado e até hoje a coisa está emprestada comigo. Esse contrato embora constituído na vigência de uma lei, ele continua produzindo seus efeitos na vigência da lei revogadora. Segundo o Princípio da Irretroatividade , aos fatos pendentes é aplicada a lei anterior, porque a lei posterior só se aplica para o futuro. Alguns autores sustentam que esse princípio é que é usado por nós. Nesse caso tem que mostrar quem é o destinatário do princípio da irretroatividade. Se o princípio estiver previsto apenas em lei ordinária,
significa dizer que ele se dirige apenas ao Juiz (O juiz não pode na hora de aplicar a lei, retroagi-la). Se o legislador quiser, ele pode fazer a lei retroagir. Há quem diga que a previsão em lei ordinária está no artigo 6º na LICC (...). Alguns autores olham para esse início desse artigo e dizem que ocorreu o Princípio da Irretroatividade – “A lei tem efeito geral e imediato” – se aplica para o futuro, só que está se dirigindo para o juiz.
Segundo o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 é para retroagir – “A validade dos atos jurídicos regula-se pela lei anterior”, mas os efeitos são pela lei nova. Esse artigo autoriza aplicar para os atos pendentes a lei nova e não a lei anterior, utilizando o Princípio da Retroatividade. Essa corrente doutrinária entende que essa irretroatividade encontra-se dirigida ao juiz e não ao legislador (Professor Sílvio Rodrigues). Professor Caio Mario, entende que quando o princípio da irretroatividade se encontra na CF, então o destinatário não é só o juiz, mas também o legislador. Nesse caso, fica o legislador impedido de retroagir a lei. Alguns autores afirmam que o artigo 2.035 feri a CF/88. Porque ela determina que inclusive para o legislador há o princípio da irretroatividade. Há quem diga que se encontra no artigo 5º XXXVI (a lei não prejudicará a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito). E o artigo 6º da LICC tem o início que não consta no artigo 5º XXXVI (a lei tem efeito geral e imediato). Temos dois posicionamentos: 1) O princípio da irretroatividade é uma regra, mas como ela se dirige ao legislador, a lei trouxe a retroatividade para linha constitucional, (nesse caso usa-se a lei nova); 2) Regra, é o princípio da irretroatividade não admitir exceção, porque está na CF. Então quem vai tratar do caso concreto é a lei anterior (código de 1916).
Coisa Julgada – É a decisão irrecorrível. É aquela decisão prolatada no processo que não pode ser modificado porque não cabe mais recurso. Se for elaborada uma decisão e esta não caiba mais recurso, não poderá vir lei posterior e atacar a situação considerada pela coisa julgada. Direito Adquirido – É aquele já incorporado ao patrimônio de seu titular. Na verdade é o direito que já foi incorporado ou que já podia ser. Ex: Lei diz que tempo para aposentar é de 30 anos. Quem tem 32 de serviço já pode aposentar, (já teve incorporado ao seu patrimônio o direito a aposentadoria, estando aposentado ou não). Vem lei nova e muda o prazo para 35 anos. Essa lei não vai atingir o direito adquirido, aí quem tem 32 anos de serviço e ainda não requereu a aposentadoria, não terá que trabalhar mais três anos. Para quem faltam dois dias para completar os 30 anos, terá que trabalhar mais cinco anos, pois não tinha o direito adquirido incorporado ao seu patrimônio. Ato Jurídico Perfeito - É aquele que já produziu seus efeitos. Ex: Casou em 1998, divorciou em 2000. As regras do novo Código Civil sobre casamento não irão atingir esse casamento. Quem vai divorciar em 2003, pode adotar as regras sobre casamento do novo Código Civil, pois não há ato jurídico perfeito, porque não foram produzidos todos os efeitos do casamento.
RESUMINDO:
Conflitos da Lei no Tempo:
1ª Solução – Princípio da Irretroatividade:
A) Tem apenas como destinatário o juiz, então pode vir uma lei e determinar que a lei terá efeito retroativo. B) Tem como destinatário o juiz e o legislador. O legislador não pode criar uma lei dizendo que ela vai retroagir.
O problema é que a CF/88 não diz qual a lei vai ser aplicada a um ato pendente. Então há quem sustente um outro princípio, que é o PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI ( Maria Helena Diniz ). A retroatividade pode ser de três graus. Devemos entender, três atos que esse princípio da retroatividade estuda:
***** Quais foram os entes materiais que a lei conferiu personalidade? O novo CÓDIGO CIVIL não fala em homem e sim em pessoa. Cuidado – Pessoa do Código é diferente da pessoa que foi aqui mencionada. A linguagem do Código Civil (artigo 1º). O ser humano é o único ente material com personalidade jurídica datada pela lei? Para sabermos, deveremos verificar o início e o fim da personalidade jurídica.
2) Início da personalidade da pessoa do ser humano - Ocorre com o nascimento com vida; a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.
1ª Corrente – TEORIA NATALISTA
Adotada pela maioria dos autores clássicos. O início da personalidade jurídica ocorre quando ocorrer nascimento mais vida (tem que haver respiração). Para essa teoria o nascituro não é pessoa, pois ainda não nasceu com vida. O nascituro não é pessoa, não tem direito adquirido e sim expectativa de direito. ***** Direitos que o nascituro tem por mera expectativa – Artigo 542 CC – O nascituro pode receber doação. O artigo 1798 – O nascituro pode ter direitos sucessórios (pode receber herança), direitos de mera expectativa. Se o nascituro nasce com vida adquire direitos, se nasce sem vida, o direito não encontrou titular. A doação retorna ao doador.
2ª Corrente – TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Entende que a personalidade da pessoa inicia na concepção. Daí, o nascituro é pessoa. Apesar da personalidade iniciar na concepção, essa personalidade está sujeita a condição resolutiva (é aquela que ao ocorrer, extingue com os efeitos do ato). A condição resolutiva tem efeitos retroativos. ***** Se nascer sem vida, à personalidade resolve, desde a concepção. É como se nunca tivesse ocorrido pessoa. Ex: Se der de presentes para o nascituro um par de sapatinhos, se ele nasce com vida, é dele e se nasce sem vida, resolve a personalidade e tem que devolver os sapatinhos.
3ª Corrente - TEORIA CONCEPCIONALISTA
É defendida na teoria moderna. Entende que a personalidade se inicia com a concepção e não está sujeita a nenhuma condição resolutiva. Os direitos do nascituro são direitos adquiridos, (Artigo 2º do CC). Ex: Os sapatinhos ganhados pelo nascituro sem vida se transferem para sua mãe (herdeira) que não é obrigada a devolver.
Quem é o nascituro?
Só é nascituro a partir da NIDAÇÃO, que é a fixação do embrião no ventre da mulher. Fora isso, o embrião não é viável. Não é nascituro a partir da concepção, caso contrário os óvulos fecundados em laboratório seriam nascituros antes de serem introduzidos e fixados no ventre materno. Para a teoria natalista, se fala em concepção a fecundação do óvulo pelo espermatozóide e pela teoria concepcionalista a maioria diz que só há nascituro a partir da nidação.
3) Fim da Personalidade – Artigo 6º do CC – Termina com a morte, que pode ser: a) Morte natural : É aquela comprovada pelo médico na presença do cadáver, para que em cima do atestado de óbito emitido pelo médico, se possa registrar a morte. Essa morte natural para que ocorra, ela tem que ser encefálica. A morte encefálica comprovada pelo médico, já põe fim a personalidade, mesmo que através de aparelhos se consiga manter o corpo em funcionamento, a pessoa está morta, (Artigo 3º da Lei 9.434/98).
b) Morte Presumida: (Artigo 6º, 2ª parte). 1º caso: Obs: Só vamos falar da morte presumida do ausente quando chegar o momento da sua sucessão definitiva. O conceito de ausente está no artigo 22 CC (o ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem deixar notícias e sem deixar representantes). Quem sumiu é desaparecido. Não basta sumir para ser ausente, é necessário que se ajuíze ação para comprovar que houve desaparecimento sem deixar notícias e representantes. Com a sentença prolatada pelo juiz será nomeado curador para os bens do ausente.
Importante – Depois de um ano desta sentença, já é possível fazer a sucessão provisória. Na sucessão provisória, o ausente ainda não é morto, seus bens ficarão para os herdeiros como meros administradores. Se ele voltar, reassume seus bens. Agora, dez anos após a sucessão provisória a lei presume o ausente como morto. Aí, é feita a sucessão definitiva, ou então quando ele contar com 80 anos. Nos termos do artigo 1572 § 1º do CC, com a sucessão definitiva do ausente, já que ele é morto presumido, acaba o casamento dele. Se ele voltar, ele estará solteiro e seu cônjuge viúvo.
_ Morte Presumida:_* (Artigo 7º I e II do CC). 2º caso: Para a morte presumida deste artigo não é necessário propor ação de ausência. Mas, vai ser necessário propor ação para obter do juiz uma sentença que declare a morte presumida. O procedimento pode ser o ordinário ou o procedimento de justificação. A sentença é necessária, devido análise do § único do artigo 7º do CC. I) Já vinha regulamentada no artigo 88 da Lei 6.015/75 (lei de registros públicos). O novo CC ampliou este artigo. Ex: de efeitos catastróficos – acidentes de helicópteros. O novo CC fala em risco de vida. É mais amplo que o artigo 88 da Lei 6.015/73. É qualquer situação de perigo de vida. Ex: seqüestrador que não voltou. II) João foi para guerra e foi feito prisioneiro.Passaram-se dois anos e ele não retornou. Nesse caso é preciso pedir ao juiz que declare o seu óbito.
4) Capacidade – é a medida da personalidade. Existem duas capacidades: A) Capacidade de direito (Genérica) - É igual à personalidade, ou seja, é a aptidão para praticar atos de vida civil, (toda pessoa tem). É dito no artigo 1º do CC. B) Capacidade de fato – É a aptidão para praticar os atos de vida civil pessoalmente.
REGRA: Se todo ser humano tem personalidade e tem capacidade de direito, terá também capacidade de fato, salvo algumas exceções. A exceção é não ter capacidade de fato, retirada pela lei, (incapaz). O incapaz é aquele que não tem capacidade de fato (Artigo 3º e 4º do CC). Artigo 3º - Absolutamente incapaz – Não pode praticar sozinho nenhum ato da vida civil.Vai praticar através de seu representante. O ato que ele praticar sozinho será nulo. Artigo 4º - Relativamente incapaz – há atos que ele vai poder praticar sozinho. Ex: Menor entre 16 e 18 anos pode ser mandatário, podendo receber poderes para praticar atos (artigo 666 do CC). Os atos que ele não puder praticar sozinho ele terá um assistente. O ato que ele praticar sozinho é anulável.
3ª Aula - 29/03/
Quem não tem capacidade de fato não pode praticar os atos da vida civil. Esses são os incapazes. São divididos em:
1) Absolutamente incapazes (artigo 3º do CC) – São pessoas que não tem discernimento (noção do homem médio do que é certo e do que é errado).
Artigo 3º do CC - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
Muito Cuidado: O CC é uma lei genérica e pode tratar de um assunto que já foi tratado em outra lei, aí vai revogar. Mas, se o CC não trata especificamente de um asunto que outra lei anterior tratou, este CC não revogará a lei especifica anterior. Ex: O CC não trata de curador em auto em flagrante. Quem trata é a lei processual penal, específica para isso. Por esse entendimento o CC não teria revogado a lei anterior específica. O CC nunca falou em criança e adolescente. Quem trata é o ECA. Daí, uma lei posteiror genérica, como o CC, não revoga lei anterior específica. Já o CC é genérico e trata especificamente de adoção que também é tratado pelo ECA que é lei específica. Você tem na lei genérica um assunto de lei específica. É diferente de medida sócio-educativa em que o CC não trata disso. Sendo genérica, não revoga lei específica anterior. II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido ; (os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e as que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. O deficiente mental para ser absolutamente incapaz é necessário que ele não tenha discernimento. Às vezes, o deficiente mental tem discernimento, porém, é reduzido. O ébrio habitual é aquele que faz uso do álcool freqüentemente e que tem o discernimento reduzido. A mesma observação vale para os viciados em tóxicos. Se um viciado em tóxico fica sem discernimento, ele se tornará absolutasmente incapaz, pois não poderá expressas sua vontade. Obs: Se um viciado em tóxico não ficar com discernimento reduzido após fazer uso , será capaz. III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; ( os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. É o caso dos portadores de síndrome de Down. Na verdade ele é um deficiente mental. Se ele tiver o discernimento reduzido será relativamente incapaz e se não tiver discernimento será absolutamente incapaz). IV - os pródigos. (também são portadores de anomalia psíquica. Dilapidam o patrimônio sem discernimento. A deficiência é só na parte que lida ao patrimônio. ***** A lei expressamente menciona que o pródigo só não vai poder praticar os atos ligadas ao patrimônio. Os demais atos da vida civil ele vai poder praticar sozinho. Isso devido ao artigo 1.782 do CC.
Obs: Os silvícolas terão sua capacidade regulamentada pelo Estatuto do Índio (Lei 6001/73), que consideram os índios não socializados como relativamente incapazes.
Conclusões:
1ª) Incapaz precisa ser protegido. Os absolutamente incapazes são protegidos através de Representante e as relativamente incapazes são protegidas através de Assistente****.
_ Menor impúbere_* Estão protegidos pelo Poder Familiar , que é o antigo pátrio poder. _ Menor púbere_* Os pais, detentores do poder familiar, vão representar os filhos até 16 anos e assistir até os 18 anos. Os pais não necessitam ser nomeados pela justiça para exercer poder familiar.
Na falta do pai ou da mãe, um ou outro exercerá o poder familiar sozinho. Na falta dos dois, duas situações podem ocorrer:
A) Adoção – com novos pais cumprindo o poder familiar;
B) Tutela – É o instituto para a proteção do menor incapaz – Se já for capaz, não cabe tutela. Se já for maior não cabe tutela. É necessário propor ação de tutela para ser nomeado tutor.
Já nos casos elencados nos incisos II e III do artigo 3º e incisos II, III e IV do artigo 4º, serão protegidos pela Curatela. Quem vai representar e assistir é o curador. O amparo está no artigo 1.767 do CC. O curador os representa quando são absolutamente incapazes e as assiste quando são relativamente incapazes.
C) Curatela – É o instituto para a proteção do maior incapaz.
Para essas pessoas terem um curador, é necessária a propositura de uma Ação de Interdição. Onde será feita uma perícia, com direito de defesa para o interditado, para ao final ser julgada a interdição.
***** Sentença de Interdição – A natureza jurídica é controvertida na doutrina.
1ª Corrente: Corrente dos Civilistas – É defendida pelos civilistas clássicos. O que torna uma pessoa incapaz não é a sentença de interdição e sim o fato dela ser portadora de uma enfermidade ou de uma deficiência. A sentença só vai trazer certeza jurídica. Depois que ela se torna doente, ela é interditada e aí vem a sentença, mas não é essa sentença que vai torná-la incapaz, pois ela já era. Essa sentença tem Natureza Declaratória , com efeito retroativo “EX TUNC” , que gera efeito desde a época em que a pessoa era enfermo mental. Essa corrente baseia-se na letra do CC no (Artigo 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso). 2ª Corrente: Corrente dos Processualistas – É defendida pelos civilistas modernos. É mais atualizada. Diz que não podemos nos contentar com a idéia de que o que torna a pessoa incapaz é a doença mental e sim o que torna a pessoa incapaz é a Sentença. Daí, enquanto não há sentença de interdição a pessoa é capaz. Essa sentença tem natureza jurídica Constitutiva, com efeitos para o futuro - “EX NUNC”.
__* Qual o direito dá a natureza jurídica da sentença? O direito processual. Assim houve equívoco do legislador em colocar a expressão, declara no artigo 1773 do CC/02. *Obs: Não existe corrente majoritária acerca deste assunto. ** Quando é que acaba a incapacidade? Cessa por duas maneiras:
1ª) Caput do (Artigo 5 o^ A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil). Cessa a incapacidade com a maioridade. 2ª) Com a emancipação – É o ato de tornar capaz quem ainda é menor. A emancipação não torna a pessoa maior. Maior e emancipado são capazes. Só que o maior é maior e o emancipado é menor. As espécies de emancipação estão de forma taxativa (são somente estas) no (Artigo 5º do CC/02, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:). É chamada pela doutrina de Emancipação Expressa , porque será praticado um ato que tem por fim apenas emancipar.
Importante – Só pode ocorrer para quem tem no mínimo 16 anos.
Obs: Quando tem pai e mãe, a emancipação expressa é uma concessão dos pais (ninguém pode obrigar os pais a emancipar). Se ocorrer uma controvérsia entre o pai e a mãe, esta, será resolvida pelo juiz, (Ex: Pai quer emancipar e mãe não quer). A emancipação é feita por instrumento público de emancipação, e não precisa ser homologada pelo juiz. É ato dos pais no exercício do poder familiar. Esse ato é irrevogável. Se o ato for inválido (tem vício), poderá ser nulo ou anulável.
Ex: Pai emancipou filho estando coagido – Ato nulo. Pai emancipou por erro –Ato anulável.
Importante – Alguns doutrinadores estão colocando como exemplo deste inciso V as fundações , instituídas pelo poder público (fundações públicas). Há controvérsia, pois no direito administrativo, alguns afirmam que as Fundações Públicas são “pessoas jurídicas de direito privado”, e outros afirmam como “pessoas jurídicas de direito público”, (civilista). A maioria sustenta que pessoa jurídica de direito público, as vezes são pessoas jurídicas de direito privado e outras vezes pessoas jurídicas de direito público.
O CC não diz que as Fundações são pessoas jurídicas de direito público. __* Quem são as pessoas jurídicas de direito privado? Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; (a partir do artigo 53 do CC/02 ). II - as sociedades; (não estão dentro da parte que trata de pessoa jurídica. São matérias de Direito Empresarial, a partir do artigo 981 do CC). III - as fundações. (a partir do artigo 62 do CC/02).
Importante – A diferença entre sociedade civil e sociedade comercial deixou de existir. A sociedade civil agora é chamada de sociedade simples, mas quando exerce atividade empresarial ela é chamada de sociedade empresarial.
4ª Aula - 05/04/
Pessoa jurídica de direito privado (Artigo 44 CC - São pessoas jurídicas de direito privado):
I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.
Tanto a associação quanto à sociedade nascem a partir da reunião de pessoas, sejam físicas ou jurídicas. Diferente do que acontece com as fundações particulares. Ela não nasce a partir de pessoas que decidem se reunir, ela nasce com um patrimônio destacado tem por origem uma dotação patrimonial.
Ex: Xuxa pegou a parte de seu patrimônio, destacou e deu a ele uma finalidade. Assim surgiu a fundação Xuxa Menegel.
Fundações particulares não se confundem com associação e sociedade. As fundações particulares nascem a partir de um patrimônio e a associação e sociedade nascem a partir de reunião de pessoas. Então, qual a diferença entre associação e sociedade?
Numa associação, as pessoas se reuniam para uma finalidade que não é econômica (Artigo 53 CC - Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos) , já a sociedade tem um fim econômico, mesmo que não seja lucrativo.
A fundação particualr é uma dotação patrimonial para uma finalidade filantrópica. A filantropia encontra-se no (Artigo 62 CC - Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.) (é inovação trazida pelo novo CC).
Início e fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Público:
Se inicia com a lei que os cria e se extingue também com a lei que oos extingue. Ex: Autarquia, município, território...
Início da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:
Primeiro é necessário que haja um ato constitutivo (documento escrito). Em uma fundação tem que celebrar o ato de dotação, podendo chamar ao invés de ato constitutivo, chamar de estatuto. A fundação pode ser feita até por testamento. Depois é necessário que esse ato constitutivo seja levado a registro. É o registro que dá início a personalidade. Somente quando o ato constitutivo está registrado é que começou a existência legal da pessoa jurídica de direito privado. Algumas pessoas jurídicas precisam de autorização do governo para funcionar. É o exemplo de uma sociedade estrangeira, de uma sociedade que vinha a criar uma instituição financeira, que venha trabalhar com serviços secundários. A autorização do governo não dá personalidade. Essa autorização junto com o ato constitutivo tem que ser levada a registro. Quando uma sociedade tem um ato constitutivo, porém este não foi levado a registro. Nós não temos uma pessoa jurídica. A doutrina entende que assim teremos uma sociedade irregular. Ás vezes, a sociedade está funcionando e não possui nem um ato constitutivo, daí, ela é chamada de sociedade de fato. Ex: Arthur e Juliana se reunem e começam a vender limonada na sala de aula. Há autores que não fazem a distinção entre sociedade de fato e sociedade irregular.
Fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:
O fim se dá com a dissolução. A dissolução extingue a personalidade. O cancelamento do registro é uma conseqüência da dissolução. A dissolução pode se dar por vários motivos. O novo CC/02, não traz os motivos de dissolução, que se encontra no CC de 1916 (Artigo 21
- Termina a existência da pessoa jurídica:
I - pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; II - pela sua dissolução, quando a lei determine; III - pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público). A dissolução pode ocorrer porque o governo cessou a autorização para funcionamento, porque os membros não querem mais ficar reunidos, porque à finalidade não é mais permitida pela lei. Obs: É importante olhar ainda o CC/16, porque trazia alguns conceitos que o CC/02 não trouxe.
Artigo 50 do CC - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Ele traz pela 1ª vez no CC, a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica , que só era trazida pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) em seu artigo (Artigo 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Alguns chamam a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica de Teoria de Desregard doctrine.
Pessoa aqui é um ente moral despersonalizado, e como é despersonalizado não deveria ser chamado de pessoa. É chamado de pessoa, porque pode ir a juízo, pode ser autor e réu. Não poderia, porque ente moral despersonalizado não deveria praticar ato processual, porque ato processual é ato jurídico. Só que a lei processual civil em seu artigo 12 permitiu que alguns entes morais despersonalizados (porque a lei não deu a eles personalidade), fossem a juízo. Daí, a doutrina resolveu chamar esses entes morais despersonalizados de Pessoas Formais:
Artigo 12 - Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico; IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (artigo 88, parágrafo único); IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
***** Condomínio, espólio, massa falida, herança jacente e vacante.
No que tange ao condomínio paira uma controvérsia, quanto a ele ser ou não pessoa jurídica. A lei civil não deu, ao menos diretamente, personalidade ao condomínio. A maioria da doutrina ainda entende que o condomínio não é pessoa jurídica porque a lei não deu a ele personalidade. O novo CC não colocou o condomínio em seu artigo (Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.)
Todavia, temos uma 2ª corrente que afirma ser o Condomínio , uma pessoa jurídica, porque não se pode negar que certos atos jurídicos o condomínio pratica em nome próprio, porque inclusive é dotado de um cadastro no CNPJ. A própria lei o autoriza a praticar certos atos pessoalmente. Nós temos uma lei que não foi de toda revogada (Lei de Condomínio – Lei 4591/64). Essa lei permite os condomínios adquirir apartamentos (unidades autônomas). Já que permitiu os condomínios adquirir apartamentos, os condomínios podem praticar atos da vida civil e se podem praticar os atos da vida civil é pessoa dotada de personalidade. Porém, é corrente minoritária.
Domicílio:
Para chegarmos ao conceito de domicílio é necessário entendermos a diferença entre m orada, residência e domicílio. Domicílio Morada = ficar Residência Técnica Minemônica Residência = namoro Morada Domicílio = casamento
Morada = É o lugar onde a pessoa é encontrada. O normal é a idéia do recolhimento. Local onde é encontrada para dormir.
Residência = É a morada habitual. É o local onde a pessoa é encontrada habitualmente. Ex: Casa de praia. Domicílio = É a residência com ânimo definitivo. Não é residência eterna. É o local onde a pessoa é encontrada habitualmente e não sabe quando vai sair. Ânimo definitivo é a vontade de permanecer. A pessoa pode até não ter vontade de permanecer, mas enquanto ela permanecer de modo habitual é domicílio, ( Ex: morar em um bairro que não gosta).
Domicílio da Pessoa Natural:
A regra está no (Artigo 70 CC - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo). É a residência com ânimo definitivo. O domicílio tem dois requisitos formadores:
1º) Requisito Objetivo:
É a residência. Ele é objetivo porque é externo, você percebe de olhar. Quer saber onde é a residência da pessoa é só segui-la.
2º) Requisito Subjetivo:
É o ânimo definitivo. É a vontade de permanecer. É subjetivo porque é interno. O domicílio é importante porque fixa a regra da competência territorial no processo civil. Ex: Quero ajuizar ação em face do Tício. Vou ajuizar a ação no domicílio do réu (Tício).
Se a pessoa possui apenas uma residência, automaticamente o ânimo definitivo está lá. A lei traz duas exceções:
A) Pluralidade de Domicílio – (chamada pela doutrina):
A pessoa que possui mais de uma residência. Ex: Pessoa fica durante a semana no Rio de Janeiro e todo final de semana vai para Cabo Frio. Possui duas moradas habituais. Nesse caso, a lei estipulou que quando a pessoa possui mais de uma residência, qualquer uma delas serve como domicílio. Quem tem mais de uma residência, tem mais de um domicílio.
B) Ausência de Domicílio :
Ausência de domicílio pela regra, porque a lei vai estipular um domicílio para a pessoa. A doutrina cita como exemplo: os ciganos, os artistas de circo, o cacheiro viajante. Então o domicílio das pessoas ditas como ausentes de domicílio é qualquer lugar onde elas forem encontradas. Obs: Não é qualquer lugar, tem que ser qualquer lugar onde ela seja encontrada. Caso contrário poderia afirmar que o domicílio de uma pessoa é São Paulo, se ela nunca passou por lá. Importante – O código traz mais uma exceção a regra para as pessoas naturais. É porque existe o chamado Domicílio Necessário. Existem pessoas naturais que a lei não permite a elas escolher o domicílio. A lei impõe uma residência e logo um domicílio, domicílio necessário (Artigo 76 CC - Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso).
Domicílio do incapaz – É o do seu representante. Cuidado: Para não fazer a interpretação da palavra representante em sentido estrito. Representante pode ser considerado em sentido amplo, Latu sensu. Representante em sentido amplo pode ser dividido em:
Ex: Sapato é um bem. O bem jurídico é aquele bem protegido pelo direito. O bem é jurídico quando ele satisfaz a necessidade da pessoa e é protegido pelo direito. Existem bens em que o direito não protege. Ex: Toda noite rezar para quando morrer ir para o céu. O direito não tem nada a ver com isso. A caridade não é um bem jurídico. Importante – A virgindade não é um bem que o direito protege. Em caso de estupro, o direito protege a integridade física da mulher e não a virgindade, caso esta mulher estuprada fosse virgem. Existem dois tipos de bem jurídico:
a) Apreciáveis Economicamente – Pode ser valorado em dinheiro. Em conjunto, eles formam o nosso patrimônio. Ex: Sapato.
b) Não Apreciáveis Economicamente – Não são valorados em dinheiro. Ex: Honra, integridade física. O conjunto dos bens que não são valorados em dinheiro, formam os nossos direitos da personalidade ,
Patrimônio:
É o conjunto de bens jurídicos de uma pessoa apreciável economicamente. O CC traz um conjunto de patrimônio no seu (Artigo 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico).
Obs: Só quem tem patrimônio é pessoa. Pessoa traz a idéia de que está vivo. Há uma outra universalidade de direito que você pode colocar um monte de conceitos – conjunto de bens jurídicos de uma pessoa pareciável economicamente. Em caso de morte, a pessoa perde a personalidade. Enquanto a pessoa está viva o conjunto de bem jurídicos se chama patrimônio e quando a pessoa morre o conjunto de bens jurídicos passa se chamar herança. Espólio é o nome dado no processo.
Classificação dos Bens Jurídicos:
- Quanto a mobilidade: - Se divide em: 1).)A bens jurídicos móveis 1).)B bens jurídicos imóveis Temos bens imóveis por natureza e temos bens imóveis por força de lei. Os bens móveis por natureza estão no (Artigo 82 CC - São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social). E os bens imóveis por natureza estão no (Artigo 79 CC - São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente). Bem móvel é o que se locomove por força própria ou alheia. Obs: Quando um bem móvel se locomover nem por força própria e nem por força alheia é bem imóvel. ***** Cuidado com o conceito do artigo 79 do CC/02. Solo, subsolo são bens imóveis. O espaço aéreo também é bem imóvel. Os bens móveis por força de lei estão no (Artigo 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico; II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.) , e os bens imóveis por força de lei estão no (Artigo 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta.)
Atenção – Para o inciso III do artigo 83 CC – Direito Pessoal é considerado bem móvel. Contrato gera direito pessoal, é considerado bem móvel. Já o inciso II do artigo 80 CC – direito a sucessão aberta – É o direito hereditário (direito a herança). A sucessão é aberta na hora da morte e só fecha com a conclusão do inventário. Enquanto está em curso o inventário ou até antes, mas já houve morte, o que se tem é o direito hereditário. Cuidado – Direito hereditário não é direito pessoal. Direito hereditário é bem imóvel.
- Cessaõ de crédito – ceder bem móvel.
- Cessão de direitos hereditários – ceder bem imóvel.
5ª Aula - 12/04/
2) Quanto à Fungibilidade: (artigo 85 do novo CC)
Fungibilidade é a possibilidade de substituição.
- Bens Fungíveis : Bem fungível é aquele que pode ser substituído por outro do mesmo gênero, quantidade e qualidade.
Ex.: Dinheiro é bem fungível, pode ser substituído por outro dinheiro do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Se você empresta R$ 10,00 a um amigo, ele não vai te devolver a mesma nota, e sim o mesmo valor, podendo inclusive devolver 10 notas de R$1,00 ou 20 moedas de R$ 0,50.
- Bens Infungíveis : Bem infungível é o bem insubstituível, não pode ser substituído por nenhum outro, ainda que seja do mesmo gênero, qualidade e qualidade. Ex.: Carro é bem infungível. Se a pessoa empresta o seu carro para outra, esta só poderá devolver aquele carro que foi emprestado. Carro tem o chassi que o individualiza (fora as características especiais incluídas pelo proprietário). Um carro da mesma marca, modelo, ano e cor não será capaz de substituir aquele que foi emprestado. Imóveis são sempre infungíveis : Segundo alguns autores, os bens imóveis são sempre infungíveis. Somente os bens móveis poderiam ser classificados em fungíveis e infungíveis.
Um apartamento é infungível. Se você empresta um apartamento de 3 quartos, a pessoa não pode querer te devolver um apartamento diferente, nem melhor nem pior, visto que todos os bens imóveis são infungíveis, isto é, não podem ser substituídos. Os doutrinadores que sustentam a infungibilidade dos bens imóveis se fundamentam na letra do artigo 85 do CC. Ao definir bens fungíveis, o artigo 85 do CC afirma que são fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. O dispositivo não fez qualquer referência aos imóveis, logo, só os móveis podem ser fungíveis.
Quando o bem imóvel pode ser fungível?
Lotes : A Lei n.º 6766/79, que trata do loteamento, trás uma hipótese de fungibilidade de bem imóvel (lote). Quando um terreno (bem imóvel) é loteado, cada um dos lotes constitui um novo bem imóvel, que a lei considera fungível, no sentido de que um lote pode substituir o outro. O lote é o único caso de bem imóvel fungível.
