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Direito do Trabalho I
Professora Jeane Martins
LEITURA INDICADA:
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2014.
ROTEIRO DE AULA
OS SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO: são sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador. Nas nossas aulas estudaremos esses sujeitos isoladamente, para uma melhor compreensão do tema.
1. O EMPREGADO:
1. 1. Definição legal: da leitura dos arts. 2º e 3º da CLT podemos extrair a definição legal de empregado: “Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (art. 3º), com pessoalidade (art. 2º).
A definição legal é construída a partir dos elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego (prestação pessoal, não-eventual e subordinada de trabalho a alguém por uma pessoa física, mediante contraprestação onerosa).
1. 2. Características do empregado:
PESSOA FÍSICA: somente a pessoa física pode participar de uma relação jurídica empregatícia, na qualidade de empregado. Logo, os serviços prestados pela pessoa jurídica serão regulados pela legislação civil.
PESSOALIDADE: o empregado deverá executar suas atividades com pessoalidade ( intuito personae – obrigação infungível ), sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a concordância do empregador.
TRABALHO NÃO-EVENTUAL: o trabalho deve ser de natureza habitual, não podendo ser episódico, eventual (princípio da continuidade da relação de emprego). O contrato de trabalho é de trato sucessivo.
SUBORDINAÇÃO: o trabalhador empregado é dirigido por outrem – o empregador. Se ele não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas sim em trabalhador autônomo. A subordinação jurídica é fonte de direitos e deveres para ambos.
Em relação ao empregador: há a existência em potencial dos seguintes direitos dos empregadores: ►De direção e comando : cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato. ►De regulamentação : o empregador estabelece regras que incidirão nos contratos individuais de trabalho dos seus empregados. ►De controle: que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho. ►De aplicar penas disciplinares : em caso de inadimplemento de obrigação contratual.
Em relação ao empregado: o dever de obediência do empregado encontra limite nas condições de trabalho pactuadas. Sendo assim, pode o empregado recusar-se ao cumprimento de ordem que o coloque em grave risco; que fuja à natureza do contrato; que o humilhe ou o diminua moralmente; que seja ilícita; ilegal ou de execução extraordinariamente difícil ( jus resistentiae – direito de resistência).
Efetividade do direito de resistência e a ausência de regulamentação do art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988: como compatibilizar?
ONEROSIDADE: o trabalhador despende sua força de trabalho e o empregador paga o salário.
1. 3. Trabalho em domicílio:
A figura típica do empregado é a de que presta serviços subordinados em ambiente do empregador. No entanto, não se descaracteriza a relação de emprego quando o empregado presta serviços em seu domicílio.
Se o empregado em domicílio trabalha fora da vigilância direta do empregador, mas tem a obrigação de se sujeitar às suas instruções, se recebe remuneração em razão do trabalho prestado, se presta pessoalmente ( característica atenuada neste tipo de trabalho ) e de forma não-eventual os serviços, ele continua sendo EMPREGADO.
A característica pessoalidade é um pouco atenuada, desde que o trabalho em domicílio não caracterize um empreendimento familiar. Previsão legal:
CLT Art. 6 o^ Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)
CLT Art. 83 - É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.
Exemplos: 1) costureira que realiza seu ofício em casa, na sua residência, não havendo controle, pelo empregador, da jornada de trabalho do obreiro, mas tão-somente fiscalizaçáo sobre a produção efetuada;
- teletrabalho: o empregado labora em sua residencia, ou em outro lugar que não seja nas dependências da empresa, utilizando-se dos meios eletrônicos de comunicação para trasmitir seu trabalho (fax, e-mail, etc), é o que acontece com muitos jornalistas, escritores de novelas, etc. TRABALHO EM DOMICÍLIO VANTAGENS DESVANTAGENS
- Disponibilidade de horário;
- Marior contato com a família;
- Redução de custos com transportes, vestuarios e alimentação;
- Redução do estresse em função dos engarrafamentos enfretandos nos “horários de pico” para deslocamento casa/ trabalho/casa. - Impede um maior contato entre os empregados, dificultando a socialização; - O empregado não se sente inserido no dia a dia da empresa; - Desmobilização na busca de melhores condições de trabalho, dificultando a atuação sindical; - Normas de proteção à segurança e à saúde do empregado – como torná-las efetivas? 1. 4. Altos empregados ou empregados de confiança:
Todo contrato é baseado no princípio da boa-fé e transparência, que decorrem da fidúcia inerente aos contratantes. O contrato de trabalho também é regido por esse princípio. Quando falamos nessa espécie de empregado (alto empregado ou empregado de confiança), a fidúcia toma outra dimensão.
Empregado de confiança é aquele que preenche os seguintes requisitos:
SÚMULA 372, I, TST : GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005 –
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo
motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da
estabilidade financeira.
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da
gratificação.
→ Não incidem horas extras a favor do empregado enquadrado em tal circunstância funcional (art.
62, caput , CLT) : a lei considera que a natureza e prerrogativas do cargo de confiança o tornam
incompatível com a sistemática de controle de jornada de trabalho aplicável aos demais empregados não
ocupantes de cargo de confiança.
Para Godinho (p. 355, 2011) “comprovado que o obreiro, ainda que exercente de cargo de confiança, vê-se
submetido a rigoroso controle de horários ao longo de seu cotidiano de trabalho, não há que se falar em
exclusão de tal empregado da aferição de sobrejornada”.
→ Podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art.
469, § 1º, CLT)
Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da
que resulta do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a
mudança do seu domicílio.
§ 1º Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os empregados que exercem cargos de
confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita, ou explícita, a transferência, quando
esta decorra de real necessidade de serviço.
A jurisprudência vem atenuando o rigor do texto celetista, conforme previsto na súmula 43, TST e
na Orientação Jurisprudencial 113, da SDI 1, do TST:
Súmula 43, TST – Transferência - Necessidade do Serviço. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
OJ-SDI1-113, TST – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO
CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA.
Inserida em 20.11.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória
✓ Empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança no segmento bancário, tratados pelo art. 224, § 2º da CLT:
Enquadram-se nesse grupo os empregados que preencherem os seguintes requisitos: a) exercício de poderes de direção, de chefia ou de fiscalização (podendo admitir, dispensar, emitir cheques, efetuar compras, contratar, distratar, representar o empregador perante credores, devedores, clientes, repartições públicas, por meio de mandato outorgado ou não, podendo ter ou não subordinados); b) distinção remuneratória, recebendo gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo.
Os poderes de mando atribuídos aos empregados que se enquadram nessa situação jurídica não são tão extensos e acentuados quanto aqueles tipificados no art. 62, da CLT. Efeitos do cargo de confiança: restrições em relação a alguns direitos e garantias trabalhistas:
Aqui também há restrições a direitos e garantias trabalhistas, são elas:
→ Exclusão da jornada de seis horas (Art. 224, § 2º, CLT), prevalecendo a jornada a jornada normal de
8h diárias.
Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica
Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta
horas de trabalho por semana.
§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, fiscalização, Chefia
e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não
seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.
Súmula 102, TST
O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Percebendo gratificação igual
ou superior a um terço do salário do posto efetivo, esta remunera apenas a maior responsabilidade do
cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.
O enquadramento legal do gerente geral da agência ou o superintendente regional ou o detentor de cargo
ainda mais elevado é o art. 62, CLT, conforme súmula 287, TST:
→ Podem ser revertidos ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único, CLT)
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado,
sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único: não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o
respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de
confiança.
A jurisprudência busca reduzir os efeitos danosos da reversão, conforme conteúdo da súmula 372,
I, TST:
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
✓ A situação jurídica da figura do diretor ou administrador de Sociedade Anônima:
SÚMULA 269, TST – DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
1. 5. O EMPREGADO DOMÉSTICO:
O trabalho doméstico não dispunha de regulamentação, aplicando-se os preceitos do Código Civil, no que se refere à locação de serviços.
A CLT, expressamente, afastava sua incidência:
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
A situação do trabalhador doméstico somente foi resolvida com a Lei 5.859/72, que foi regulamentada pelo Decreto 71885/73.
1. 5. 1. Definição: empregado doméstico é uma modalidade especial da figura jurídica de empregado. Segundo Godinho (p. 365, 2011) doméstico “é a pessoa física que presta, com pessoalidade , onerosidade e subordinação , serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família , em função do âmbito residencial destas ”.
A partir da definição apresentada, percebe-se a presença dos cinco elementos fático-jurídicos próprios a qualquer relação de emprego (ressalte-se que o legislador alterou o elemento não-eventualidade por serviços de natureza contínua). Além desses elementos, o artigo 1º da Lei 5859/72 traz outros três:
✓ Finalidade não lucrativa dos serviços: o trabalho exercido não deve ter objetivos e resultados comerciais ou industriais, restringindo-se ao exclusivo interesse pessoal do tomador ou sua família.
IMPORTANTE!!
Na hipótese de haver exploração de atividade lucrativa (proprietário mantém uma pensão, prepara bolos para comercialização) e o empregado concorrer com o seu serviço para essa atividade, sua relação jurídica será regulado pela CLT, desde que presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego.
Empregado que trabalha em uma chácara situada em Domingos Martins é trabalhador doméstico ou trabalhador rural?
Depende. Se a chácara for utilizada somente como recreio para os proprietários, ele será doméstico. Se, porém, o proprietário explorar atividade lucrativa, por meio de vendas de frutos, flores, hortaliças, aves, ovos, ou se for o local alugado para eventos, como congresso, festas, será rurícola, nos moldes da Lei 5889/73. Se o trabalhador permanecer envolvido somente nas atividades de arrumação da casa ou cozinhando para os proprietários, será doméstico.
A natureza do serviço prestado é essencial para caracterizar a relação de emprego doméstico?
Não. Qualquer tipo de trabalho realizado por pessoa física em favor de outra pessoa física ou família, com os elementos fático-jurídicos desta relação de emprego diferenciada, rege-se pela ordem jurídica especifica composta pela Lei 5859/72. Logo, poderão ser enquadrados como domésticos distintos trabalhadores
especializados: motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores.
✓ Apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou por família: não há possibilidade de pessoa jurídica ser tomadora de serviço doméstico. Apenas a pessoa física ou um grupo unitário de pessoa física (ex: uma informal república estudantil e sua faxineira/cozinheira), pode ocupar o polo passivo dessa relação jurídica especial.
✓ Efetuação dos serviços em função âmbito residencial dos tomadores: todo ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo (abrange a moradia do empregador e as unidades estritamente familiares que estejam distantes da residência principal da pessoa ou família que toma o serviço doméstico, como por exemplo, casa de campo, de veraneio, etc).
1. 5. 2. Direitos trabalhistas dos empregados domésticos:
Art. 7º, parágrafo único, CF/88:
São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)
Projeto de Lei - TRABALHADOR DOMÉSTICO
1. 6. TRABALHADOR RURAL:
A regulamentação da relação de emprego do empregado rurícola passa por dois momentos distintos: 1) antes do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63); 2) depois do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63);
Segundo Godinho (p. 380, 2011) “O tipo de pacto político que respondia pelo novo bloco de poder instituído com a chamada Revolução de 30 assegurou durante uma longa fase (da abolição da escravatura até o início da década de 40) a permanência do império quase absoluto do poder rural na regência das relações de trabalho pactuadas no setor agrário brasileiro”.
Antes do Estatuto do Trabalhador Rural , a exclusão dos rurícolas das normas trabalhistas estatais estava expressa no art. 7º, b, da CLT. Nem a Constituição Federal de 1946 conseguia alargar os direitos dos rurícolas.
Com o advento da Lei 4214/63 percebe-se uma proteção estatal especial aos trabalhadores rurais. Posteriormente, com a Lei 5889/73, houve uma aproximação mais forte entre os direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e aos rurais. Porém, foi a Constituição Federal de 1988 quem garantiu, definitivamente, a igualdade de direitos entre os trabalhadores urbanos e rurais, conforme dispõe o caput do art. 7º.
Encontraremos na legislação aplicável aos rurícolas (Lei 5889/73) algumas especificidades normativas, a saber:
✓ Parâmetros ligeiramente distintos no que se refere ao trabalho noturno : art. 7º da Lei 5889/73; ✓ Flexibilidade na duração do intervalo intrajornada , observados os usos e costumes da região: art. 5º da Lei 5889/73 (ver OJ 381, SDI 1, TST).
1. 6. 1 Caracterização do empregado rural:
O artigo 2º da Lei 5889/73 dispõe que:
Considera-se empregado rural toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico , presta serviço de natureza não-eventual a empregador rural , sob a dependência deste e mediante salário.
Em meados de 2005, Ana foi contratada por Francisco para realizar a limpeza de sua residência. Ana exerce a sua função uma vez por semana e recebe por seu labor a quantia de R$ 70,00 por dia de faxina realizada. Em 03.03.2008, Ana, após procurar um advogado, ingressou com uma reclamação trabalhista em face de Francisco pleiteando, primeiramente, o reconhecimento do vínculo de emprego (ser considerada doméstica e não diarista) e, conseqüentemente, todas as verbas inerentes a este. Diante do caso apresentado responda fundamentadamente: a) Ana terá êxito na reclamação trabalhista? Justifique indicando os requisitos da relação de emprego (elementos fático-jurídicos) e o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da matéria. b) Indique, justificadamente, todos os direitos assegurados aos empregados domésticos pela Constituição da República e pela legislação específica.
DIREITO DO TRABALHO I
Professora Jeane Martins
ROTEIRO DE AULA
1. EMPREGADOR:
1. 1. Como identificar o empregador?
É conceito essencialmente relacional à noção de empregado. Quem se beneficia da prestação de serviço de uma pessoa física, de forma não-eventual, com pessoalidade, subordinação jurídica e mediante salário é empregador.
1. 2. Definição legal de empregador urbano:
A CLT, no seu art. 2º , considera empregador a
"empresa 1 , individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços"
Uma vertente doutrinaria 2 afirma que a opção do legislador em considerar empregador a empresa foi com o intuito de firmar um conceito capaz de refletir a despersonalização do empregador, de forma a proteger seus empregados das variações das pessoas que exploram o empreendimento e das manobras fraudulentas que visem impedir a aplicação da lei trabalhista.
Para outra vertente doutrinária 3 , o legislador cometeu um equívoco ao inserir no conceito de empregador a empresa (atividade). Esses estudiosos afirmam que empregador é a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata uma pessoa física para lhe prestar, pessoalmente, serviço não-eventual e subordinado, mediante remuneração.
Completa o § 1º do mesmo artigo: "Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados".
Esse parágrafo quis esclarecer que a pessoa física ou jurídica que não explore atividade lucrativa também é empregadora quando contratar empregados.
(^1) Empresa é o complexo de bens materiais e imateriais e relações jurídicas que se reúnem como um todo unitário, em função de dinâmica e finalidade econômicas fixadas por seus titulares. É a organização dos fatores de produção (bens, direitos e obrigações) a serviço de um fim econômico previamente definido.
Estabelecimento , por sua vez, é a unidade particularizada da empresa, composta também de um complexo de bens e relações jurídicas, que se reúnem como um todo unitário em função das necessidades empresariais. É instrumento da atividade da empresa e com ele o empresário aparelha-se para exercer sua atividade. 2 Vólia Bomfin, Arnaldo Sussekind, dentre outros. 3 Alice Monteiro de Barros, Valentim Carrion, dentre outros.
1. 3. Quem é o empregador rural?
É aquele que exerce atividade agrária, seja ela agrícola, pecuária, agro-industrial ou extrativa, procurando conjugar de forma racional, organizada e econômica, os fatores: terra, trabalho e capital.
A atividade rural, no Brasil, é explorada, sobremaneira, de duas formas: agroindústria e agricultura familiar.
A agroindústria é aquela que emprega tecnologia avançada e mão de obra assalariada (permanente ou temporária).
O Decreto 73.626/74, que regulamenta a Lei 5889/73, afirma em seu artigo 2º, § 4º, incisos I e II, que a agroindústria compreende o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização, e também o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura.
Um exemplo de agroindústria seria aquela que realiza o empacotamento de ovos para serem vendidos. Nesse caso, há apenas o preparo da mercadoria para venda, sem, contudo, modificar a matéria-prima.
A agricultura familiar geralmente envolve áreas menores de cultivo e maior diversidade de culturas. Aquele que a exerce pode ser chamado de empresário individual rural. Contudo, essa agricultura familiar deve visar lucro. As atividades rurais voltadas para consumo próprio não são atividades do empresário rural individual.
1. 4. Definição Legal de empregador rural?
Na Lei do rurícola (Lei 5889/73) ,
Art. 3º - “Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
Por atividade agroeconômica entende-se a atividade agrícola, pastoril ou pecuária que não se destina, exclusivamente, ao consumo de seus proprietários.
§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho (ver art. 2º, §4º do Decreto 73.626/74) É A AGROINDÚSTRIA.
Art. 4º - Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.
1. 5. Definição legal de empregador doméstico?
Encontraremos a definição legal de empregador doméstico no artigo 3º do Decreto 71.885, de 9 de Março de 1973, que regulamenta a Lei 5859/72 (Lei do Doméstico):
Também podemos compreender o significado de grupo econômico a partir da seguinte construção doutrinária “grupo econômico é a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica” (DELGADO, p. 397, 2011).
Diante do fenômeno do agrupamento de empresas, surgiu a preocupação de se definir, por meio de normas trabalhistas, a quem caberia a responsabilidade quanto ao pagamento das verbas oriundas da relação de emprego.
Sendo assim, podemos afirmar que o objetivo essencial em se reconhecer a figura do grupo econômico foi ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico (DELGADO, p. 397, 2011)
3. 1. O grupo econômico na legislação trabalhista:
✓ NA CLT:
Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra , constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão , para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".
✓ NA LEI 5889/73 (Lei do Trabalhador Rural):
Art. 3º, §2º - Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra , ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia , integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
Da leitura dos artigos podemos extrair três pressupostos essenciais sem os quais não se poderá afirmar que existe um grupo econômico:
a. Formação de um grupo, ou seja, de uma aglutinação de pessoas com personalidades diversas: esse pressuposto diz respeito à concentração econômica no plano fático, independentemente de qualquer formalização jurídica.
Comparação com o direito empresarial
b. Exploração de atividade econômica: a regra contida nos dispositivos legais trabalhistas envolve apenas grupos que realizam atividades econômicas, assim entendidas aquelas que, de modo organizado, produzem ou fazem circular bens ou serviços, independentemente do intuito lucrativo. Logo, não terão aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos – é o que ocorre, por exemplo, com o Estado e demais entes estatais 4 , com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos.
c. Potencial relação de subordinação ou de coordenação entre os integrantes do grupo econômico – acerca desse pressuposto, encontra-se divergência doutrinária e jurisprudencial:
▲ PRIMEIRA CORRENTE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL – GRUPO ECONÔMICO POR
SUBORDINAÇÃO : os juristas defensores dessa corrente restringem a configuração do grupo à ocorrência de nexo de efetiva direção hierárquica entre suas empresas componentes. Octavio
4 Godinho faz a seguinte observação (p. 400, 2011) “Há, contudo, uma exceção a essa excludente estatal: se as próprias entidades estatais, organizadas em moldes privados, passam a se reconhecer e classificar, em seus estatutos, como grupo econômico para os fins inerentes ao Direito Civil e Empresarial (como tende a acontecer com os conglomerados financeiros oficiais), elas irão, automaticamente, sujeitar-se aos efeitos trabalhistas de sua situação fático-jurídica de grupo, isto é, aos efeitos do art. 2º, §2º, CLT.
Magano (p. 64, 1993) ressalta que “deve haver uma relação de dominação interempresarial, através da direção, controle ou administração da empresa principal sobre as filiadas.
▲ SEGUNDA CORRENTE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL – GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO : a segunda corrente considera que a verificação da simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela legislação trabalhista. Amauri Mascaro Nascimento (p. 142, 2009) sustenta que “basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo-se em vista a finalidade do instituto que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas”.
GRUPO ECONÔMICO - TST TEM NOVA VISÃO SOBRE DEFINIÇÃO
JT reconhece grupo econômico “por coordenação”
Com o advento da globalização e de outros importantes fenômenos, como a diversificação das
modalidades de concentração econômica e de atuação empresarial e comercial, a Justiça Trabalhista
também evoluiu e passou a admitir a “ configuração de grupo econômico por coordenação ”, mais
flexível, cuja caracterização não depende da circunstância de uma das empresas exercer posição de
domínio sobre as demais. Esse foi o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP)
confirmado pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho para condenar a empresa paulista JFH
Empreendimentos Imobiliários pelos créditos trabalhistas devidos a um empregado contratado pela Pires
Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda. e demitido sem receber corretamente as verbas
rescisórias.
O empregado era vigilante condutor de animais e reclamou na Vara do Trabalho de São Caetano do Sul
(SP) que, depois de ter trabalhado na empresa de 1998 a 2006, foi demitido injustamente sem receber as
verbas rescisórias e os salários de outubro a dezembro de 2005. Buscou os seus direitos pedindo a
responsabilização das empresas do grupo, entre elas a JFH, que vem recorrendo desde a sentença de
primeiro grau para ser excluída da condenação, à alegação de que não integrava nenhum grupo
econômico
Entre outros indicativos de grupo empresarial, a JFH é a denominação atual da empresa Serip, que advém
do antigo nome Pires invertido (s+e+r+i+p), uma homenagem aos sócios investidores. Esse fato foi
confirmado pela própria empresa ao juiz da primeira instância. “Além disso, as únicas sócias da Pires
(Pires Administração, Planejamento e Participações S/A e Pires Administração e Participações S/A)
possuem os mesmos diretores que os sócios majoritários da Serip”, concluiu o Regional, no julgamento do
recurso ordinário.
Com o seguimento de seu recurso de revista ao TST rejeitado pelo Tribunal Regional, a empresa interpôs
agravo de instrumento pretendendo o seu exame, mas também não obteve êxito. A ministra Kátia
Magalhães Arruda, relatora do agravo na Quinta Turma, verificou que a decisão regional estava correta ao
afirmar que as empresas condenadas integravam o mesmo grupo econômico.
“A estreita interligação entre todas as reclamadas e a inequívoca comunhão de interesses, voltada para a
pulverização dos diversos ramos de atividade econômica e a nítida intenção de ampliar os negócios,
revelam-se suficientes para o convencimento do juízo quanto à configuração de grupo econômico, nos
termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT”, transcreveu a relatora. No mesmo sentido foi julgado o agravo
da Automossa Mauá Comércio de Automóveis Ltda. (AIRR-2462-2006-472-02-40.5 e
AIRR-2462-2006-472-02-41.8)
O ordenamento jurídico trabalhista acolhe qual corrente doutrinária e jurisprudencial?
3.2. Efeitos jurídicos diante da existência de grupo econômico:
estabelecimento, foi devolvido e retirados os bens pessoais e móveis. Poucos meses depois, Amarelinho Posto de Gasolina LTDA, expandindo seus negócios, encontra naquele imóvel o local perfeito para criar outro estabelecimento, pois no subsolo já se encontram os tanques necessários e, acima do solo, as bombas velhas e desgastadas, além das facilidades com o código de postura municipal, em face da atividade e local. Contatado, então, o proprietário do imóvel o aluga no estado em que se encontra para o novo inquilino. Este, ao se instalar, promove reformas e contrata empregados, dentre eles alguns que já tinham trabalhado para o antigo Posto GLT, pois conheciam a clientela.
HOUVE SUCESSÃO DE EMPREGADORES? JUSTIFIQUE.
4. 2. Fundamentação legal:
Art. 10, CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Como caracterizar o instituto da sucessão de empregadores?
Existem duas correntes doutrinárias que objetivam caracterizar a figura da sucessão de empregadores: a
CORRENTE TRADICIONAL e a CORRENTE COM NOVA VERTENTE INTERPRETATIVA.
Para a primeira corrente (corrente tradicional) só existirá sucessão de empregadores quando ocorrer:
✓ alteração na estrutura formal da pessoa jurídica empregadora (modificação na modalidade societária ou de processo de fusão, incorporação, cisão, etc; mudança de firma individual em qualquer tipo individual em qualquer tipo societário e o inverso).
✓ substituição do antigo titular passivo da relação empregatícia (o empregador) por outra pessoa física ou jurídica (aquisição de estabelecimento ou aquisição da própria empresa integralmente).
Nas duas situações acima, para a corrente tradicional, só estará caracterizada a sucessão se houver
continuidade da prestação laborativa do empregado.
REQUISITOS CARACTERIZADORES DA SUCESSÃO TRADICIONAL
► que uma unidade jurídica econômica seja transferida de um para outro titular;
► que não haja solução de continuidade na prestação de serviço do empregado.
Para a segunda corrente ( nova vertente interpretativa ) existirá sucessão de empregadores, além das
hipóteses previstas acima, quando ocorrer:
✓ qualquer mudança intra ou interempresarial significativa que possa alterar os contratos de trabalho;
✓ a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa, de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho.
Nas duas situações acima, para a nova vertente interpretativa, a sucessão estará caracterizada
mesmo que não haja continuidade na prestação de serviço por parte do trabalhador.
REQUISITOS CARACTERIZADORES DA SUCESSÃO NA NOVA VERTENTE INTERPRETATIVA
► que parte significativa do estabelecimento ou da empresa seja transferido para outro titular, de modo a
afetar significativamente os contratos de trabalho.
Essas novas situações, hoje comuns, em virtude do progresso, das mudanças sócio-econômicas e até
tecnológicas, com as privatizações, desestatizações, terceirização de mão-de-obra e de serviços,
empresas virtuais, conduziram a jurisprudência a reler e a rever os dois artigos celetista que regulam o
tema sucessão de empregadores. Para Godinho “o ponto central do instituto passa a ser qualquer
mudança intra ou interempresarial". Assim, havendo mudança, operar-se-ia a sucessão trabalhista -
independentemente da continuidade efetiva da prestação laborativa".
ATENÇÃO!!!
Haverá sucessão de empregadores:
►em hipóteses de alteração ocorrida na empresa concessionária de serviço público? Segundo
Godinho, o entendimento doutrinário e jurisprudencial sempre foi no sentido de que nesse caso incidirão os
dispositivos celetistas que regulam o tema sucessão de empregadores.
OJ 225, SDI1, TST – CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA (nova redação) - DJ 20.04.2005. Celebrado contrato de concessão de serviço público em
que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em
parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua
propriedade:
I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda
concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho,
sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas
contraídos até a concessão;
II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos
direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.
► em arrendamento de empresas ou estabelecimentos? produz-se, no caso, a sucessão trabalhista, e
direção ao novo titular provisório do estabelecimento. Segundo Godinho, “mais à frente, pode-se operar,
novamente, nova alteração subjetiva do contrato de trabalho, retornando ao pólo passivo da relação a
pessoa física ou jurídica originariamente arrendante.
SUCESSÃO DE EMPRESAS. ARRENDAMENTO. CONFIGURAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA
SUCESSORA. Nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, os passivos trabalhistas deverão ser suportados
Poderia o empregado opor-se à sucessão, invocando a regra da inalterabilidade que lhe é assegurada pela ordem jurídica (art. 468, CLT)?
"Pense-se na situação de um jornalista e na mudança radical de orientação da empresa jornalística de
que era empregado"
Art. 468, CLT – alterações objetivas
Arts. 10 e 448, CLT – alterações subjetivas
5. OS PODERES DO EMPREGADOR NO CONTRATO DE TRABALHO:
5. 1. Conceito:
É o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego.
5. 2. Dimensões do poder empregatício: diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar
a) Poder diretivo (poder organizativo ou poder de comando): é o poder atribuído ao empregador de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação. Através do poder diretivo o empregador dá a destinação desejada às energias de trabalho. Fundamento: direito de propriedade; princípio da assunção dos riscos do negócio.
b) Poder regulamentar: para Carlos Henrique, é o poder do empregador “legislar” no âmbito da empresa
- exemplo: regulamento de empresa, manual de pessoal, plano de carreira etc. Gera cláusulas (condições) contratuais e não normas jurídicas. São atos jurídicos unilaterais que aderem ao contrato (art. 468 da CLT e Súmulas 51 e 288, do TST).
c) Poder Fiscalizatório (poder de controle): para Godinho, é o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno - ex.: controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário e freqüência, prestação de contas etc.
d) Poder disciplinar: Segundo Godinho, é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Há tendência de limitação e democratização do poder disciplinar considerando que em sua incidência concreta pode fragilizar direitos da personalidade do trabalhador. Ex. advertência, suspensão e dispensa por justa causa.
5. 3. Limites ao poder potestativo do empregador:
Condutas fiscalizatórias e de controle que agridam a liberdade e a dignidade básica do empregado violam os direitos fundamentais, os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil. A CLT (art. 373-A) incorporou norma proibitiva de revistas íntimas em trabalhadoras.
Portanto, o exercício dos poderes diretivo, fiscalizatório, regulamentar e disciplinar deve passar por uma análise de conformidade com os princípios da Constituição Federal. A moldura constitucional de princípios e valores constitui barreira intransponível para o exercício das prerrogativas empregatícias.
5. 4. Abuso do poder potestativo e teoria do ato ilícito no contrato de trabalho:
O abuso de direito constitui um ato ilícito do qual exsurge um dever reparatório, conforme art. 187 do CC:
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons-costumes.
Na seara trabalhista o abuso de direito pode ser visto como uma violação contratual, na medida em que as prerrogativas decorrentes do contrato de trabalho são extrapoladas a tal ponto que agridem outras normas previstas no ordenamento jurídico, configurando ato ilícito. A conseqüência é o dever de reparação, que pode se dar in natura ou por indenização.
O embate entre os poderes patronais e os direitos da personalidade é causa inesgotável de conflitos.
Violação da intimidade nos e-mails: Configura justa causa a utilização do e-mail da empresa para enviar fotos de mulheres peladas?
TRT/SP: JUSTA CAUSA. "E-mail caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único e-mail, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido”.
TST ADMITE QUE EMPRESA INVESTIGUE E-MAIL DE TRABALHO DO EMPREGADO. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito do empregador de obter provas para justa causa com o rastreamento do e-mail de trabalho do empregado. O procedimento foi adotado pelo HSBC Seguros Brasil S.A depois de tomar conhecimento da utilização, por um funcionário de Brasília, do correio eletrônico corporativo para envio de fotos de mulheres nuas aos colegas. Em julgamento de um tema inédito no TST, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade, que não houve violação à intimidade e à privacidade do empregado e que a prova assim obtida é legal.
Resumo: confronto entre os poderes empregatícios do patrão e o direito à intimidade do empregado. A solução depende sempre do caso concreto, sendo construída a partir de uma ponderação de valores.
VAMOS EXERCITAR O CONTEÚDO ESTUDADO?
Questão 1 – Sobre sucessão de empregadores, é CORRETO afirmar:
a) A sucessão trabalhista opera-se sempre que a pessoa do empregador é substituída na exploração do
negócio, com transferência de bens e sem ruptura na continuidade da atividade empresarial, extinguindo-
se a entidade sucedida.
b) Configura situação necessariamente própria à sucessão de empregadores, a alienação ou transferência
de parte significativa do estabelecimento, ou da empresa, de modo a afetar significativamente os contratos
de trabalho, ou seja, a mudança na empresa que afete a garantia original dos contratos empregatícios
provoca a incidência do tipo legal dos arts. 10 e 448 da CLT.
c) No arrendamento, efetuado em face do Plano Nacional de Desestatização, a empresa que assume a
exploração da atividade econômica torna-se a nova empreendedora da atividade econômica. Os direitos
adquiridos pelos empregados, perante o antigo empregador, permanecem íntegros, independentemente da
transformação que possa ocorrer com a pessoa física ou jurídica detentora da empresa ou de sua
organização produtiva, porém os débitos com os empregados, decorrentes do período anterior a
privatização, são de responsabilidade da pessoa jurídica de direito público que privatizou o serviço.
d) A separação de bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial com o fito de se
transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e relações jurídicas),
preservando-se o restante de bens, obrigações e relações jurídicas no antigo complexo - agora
significativamente empobrecido - afeta sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo
uma espécie de fraude ao contrato de trabalho, diversa da sucessão trabalhista, conforme a doutrina de
Maurício Godinho Delgado.
Questão 2 – Analise as assertivas e assinale a CORRETA :
