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Direito Natural e Direito Positivo
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma a transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer considerações sobre a sua concepção, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam, seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim se fazer considerações, para melhor compreensão do estudo e entendimento do ordenamento jurídico em vigor.
A filosofia do direito proporciona condições para que o direito, seja analisado de forma diversa dos apresentados pelo Códigos e doutrinas, essenciais para a formação do acadêmico de direito.
No estudo serão analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do positivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma divina, prevelecente nas condutas sociais. Serão analisados os principais fomentadores do positivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, além dos pensadores gregos, as idéias existentes na Grécia do direito, de acordo com seus filósofos.
No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanação de Miguel Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bíblia e, seguidores do período grego.
Os pensamentos terão maiores conflitos quando na metade do século XIX, prevalece a difusão do pensamento positivista, buscando os jusfilósofos da corrente diversa, jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequá-la à atualidade, apesar de ser característica deste, o acompanhamento da sociedade.
A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si só, não é suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural.
O direito natural possui ainda uma função ordenadora, estando presente nas decisões judiciais, principalmente no concernente à eqüidade, onde se registram diferentes formas de resistência ao direito humano. Já o direito positivo é aquele estabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela.
O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grécia, tendo vasta influência no cotidiano; justificando a natureza da existência da ordem regulamentadora da conduta de toda a sociedade.
1. HISTÓRICO
O direito até o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, não são consideradas diferentes relativas à sua qualidade ou qualificação. Constata-se que uma diferença existente entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito é considerada superior à outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.
Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial,
assim se baseando no princípio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.
Na idade média há contradição entre as duas espécies invertendo a relação. O direito natural é considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto não mais como simples direito comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus, e, por este participada à razão humana.
Desta visão do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.
Esta distinção de grau não implicava uma diversidade de qualificação, ambos eram considerados como direito na mesma acepção do termo. Passando à análise de seus específicos aspectos históricos.
1.1 Aspectos históricos do direito natural
O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a idéia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um " direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem ".
Diversas idéias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.
Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estóicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito estóico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.
Há uma certa discriminação entre os estóicos, que confundem lei geral do universo com o direito natural que se aplicará a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filósofos cristãos, se realçará o aspecto
Com a intenção da emancipação da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clássico, tendo marcada sua evolução, em três períodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religião, o absolutismo na política e o mercantilismo na economia , advindo que o direito natural será observado pela sabedoria e não do domínio de um líder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificação no estado político, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteção aos direitos naturais do indivíduo, contra a exploração governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E, num terceiro estágio, houve a caracterização na democracia, onde a decisão seria a majoritária do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador político do período, confiando o direito natural à vontade geral.
Será na época do jusnaturalismo abstrato, a explicação de tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão humana, nada de objetivo é levado em consideração, a realidade social, a História, a razão humana se tornam uma divindade absoluta. Outro importante representante do racionalismo ou, do também denominado jusnaturalismo abstrato será John Locke.
Para Locke a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princípios da razão um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural.
No século XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural foi a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurídica baseado em princípios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razão e da justiça.
Apesar dos difusores das idéias situarem em período diverso, é predominante em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterização dos princípios fundamentais do direito como imutável, unívoco sempre e em toda parte.
1.2 Aspectos históricos do direito positivo
Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.
O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porém, recua ao século XV, com a política prática de Nikolau Maquiavel, ao século XVI, com o método experimental de Francisco Bacon, ao século XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.
O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e direito natural não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico
ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo.
O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primária. Ele faz-se presente na Grécia já se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.
O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de idéias filosóficas fundado pelo francês Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência.
O positivismo foi definido por Littré como uma atitude mental que visa a dar à filosofia o método positivo das ciências e às ciências a idéia de conjunto da filosofia.
Essa posição foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por metafísica toda a proposição que excedesse o domínio da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis. Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que não se fundem exclusivamente na observação dos fatos e das suas relações de antecedência e conseqüência. Comte determinava, nada que conhecemos para lá dos fenômenos, e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem a essência nem o modo de produção de nenhum fato; conhecemos somente as relações de sucessão e semelhança de uns fatos com outros. Estas relações são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.
Tais semelhanças constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries, a título de antecedentes e conseqüentes, eis ao que se dá o nome de leis. É tudo o que se sabe deles. A sua essência, porém, bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são desconhecidas e permanecerão para sempre impenetráveis.
2. CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO
O historicismo Alemão, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer o positivismo foi uma crítica profunda ao direito natural, como forma de se alcançar a sua dessacralização, a fim de que as concepções e os mitos jusnaturalistas desaparecessem das consciências. Esse trabalho passou pela polêmica anti-racionalista levada a efeito na primeira metade do século XIX pelo historicismo.
As características do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentido da variedade da história devida à diversidade do próprio homem: não existe o homem com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico. O sentido irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o
exprime o sentimento e o espírito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida a clássica relação entre as duas fontes de direito, a lei e o costume, visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda.
Enquanto a escola histórica pregava o direito consuetudinário e se apresentava contrária ao movimento de codificação do direito Alemão, Thibaut, encabeçou uma reação contrária, pregando essa codificação. Este movimento se identifica em sua totalidade com o Positivismo Jurídico. É bom lembrar que a identificação do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crítica radical ao direito natural e apregoa o direito costumeiro como a forma genuína do direito.
2.1. A Escola Exegética
Duas codificações tiveram grande influência no desenvolvimento da cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e a segunda na Moderna. A idéia de codificação surgiu por obra do pensamento iluminista na segunda metade do século XVIII, perfazendo assim, apenas dois séculos que o direito se tornou codificado.
Em l.804, foi editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período napoleônico, a qual passou a ter grandes influências no desenvolvimento e pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é que se passou a pensar no direito em termos codificado, porém é bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem uma ordem jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão.
A idéia de codificação do direito francês teve maior aceitação em razão de ser esse país o berço do iluminismo que encarnou forças políticas da história que deu lugar a Revolução Francesa.
Os primeiros projetos de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas, especialmente o de Cambecéres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz principiológica assentava nas exigências que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação na França eram bem avançadas em alguns pontos como a não distinção entre filhos legítimos e naturais.
O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissão formada por Napoleão, é o que resultou aprovado e deve ser entendido dentro de um contexto histórico da Revolução que teve sua fase culminante nos anos da Convenção que vai de l.793 a l.794 até à fase do Consulado de l.800 a l.804.
O Código em seu artigo explica três conceitos básicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da interpretação, a disposição legislativa que parece obscura; em segundo, insuficiência da lei, no momento em que esta não resolve completamente um caso, descurando a consideração de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo, a integração da lei; terceiro, o silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questão, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam também no caso de insuficiência da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvérsia em exame.
O advento do Código de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, estão assim agrupados: primeiro, o próprio fato da codificação, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na
vontade do legislador que pôs a norma jurídica em evidência. Terceira causa, a doutrina da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno.
Com base nessa teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competência legislativa. Quarto fator, seria o princípio da certeza do direito, garantido pela existência de um corpo estável de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e não em outros critérios. Quinto motivo, de natureza eminentemente política, é o das pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo.
A Escola Exegética teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, além de outros. Configurando as características principais como, a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, não negando o primeiro, mas desvalorizam sua importância e significado prático; a existência de uma concepção rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas verdadeiramente jurídicas, levando a se ter uma idéia de onipotência do legislador; a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, como conseqüência da característica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intérprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Código; e, por fim, o respeito pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação dúbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma.
2.2 Positivismo Inglês
A Inglaterra não adotou o sistema da codificação, porém teve o seu maior teórico, Jeremy Bentham, o qual teve grande influência na Europa, na América e na Índia, sem que obtivesse sucesso no seu país de origem.
O apogeu da obra de Bentham só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por três fases de sistematização. Na primeira ele propõe a uma reforma e reorganização sistemática do direito inglês nos seus vários ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta uma espécie de digesto do direito inglês, onde deveriam conter as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional.
Bentham, desenvolve uma crítica acerba sobre o sistema da common law, baseando-se em cinco pontos: primeiro, a incerteza da common law, em razão do direito não satisfazer as exigências fundamentais de toda sociedade, fazendo com que o cidadão possa prever as conseqüências das próprias ações. Em segundo aspecto, a retroatividade do direito comum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a controvérsia sem se basear em norma vigente, porém através de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim uma eficácia retroativa, uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreu anteriormente a sua vigência. No terceiro aspecto ele considera que o common law não se funda no princípio da utilidade pois não está embasado em princípios basilares como acontece no direito legislado, valendo-se apenas da analogia e os precedentes. No quarto aspecto, determina que esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquer controvérsia que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competência específica em todos os campos regulados pelo direito, o que não ocorreria quando o direito fosse legislado. E, por último sustenta que através de uma crítica de caráter político que o povo não pode controlar a produção do direito por parte dos juízes.
que deviam ser aceitas mediante a revelação. Nestas considerações o Estado teria uma autoridade derivado da querer divino, possuindo caráter sagrado.
Existiram duas formas de fundamentação do Direito com o pensamento divino. O teologismo simples, é a primeira, entendido o Direito como comandado por um Ser supremo. A Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional,, fundada na forma como a justiça deverá ser comandada como conteúdo da verdade. O teologismo segue como primado a dedutio iuris.
O pensamento teológico mesmo nas suas aplicações políticas, conheceu grande desenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofia jurídica. Após a Revolução Francesa, e precisamente como reação contra ela, verificou-se um característico florescimento das doutrinas teocráticas, numa forma que se relaciona, sob certo aspecto com o historicismo.
Assim alguns princípios de filosofia jurídica de base teológica, foram sinteticamente expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas condenadas pela Igreja Católica.
Esta forma de teologismo representa uma notável tentativa de conciliar e conjugar entre si as exigências da fé com as exigências do pensamento especulativo. Mas, no tocante ao direito, mostra-se inteiramente incapaz de atingir este resultado. Na verdade é sempre possível retomar o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato de promanar da divindade, quer da sua sapiência quer da sua vontade, ou se, pelo contrário, depende de qualquer coisa que à própria divindade se impõe.
As críticas tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramente racionais, não se pretende atingir, nem prejudicar, as exigências próprias da religião. Ficam pelo contrário, inteira e verdadeiramente intactas as supremas aspirações da alma, sem alguma contradição com a razão. A consciência dos limites do intelecto permite, um sentimento de religioso respeito com relação aos princípios religiosos que transcedem. Este sentimento gera e alimenta outras esperanças, esperanças que ajudam a suportar dores da existência, que enquanto tais, são perfeitamente legítimas, mesmo quando não demonstradas nem experimentáveis pelos métodos da ciência.
3.4 Teoria do Utilitarismo
E, por fim tem-se a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento próprio e absoluto, dado que considera o justo idêntico ao útil, reduzindo o Direito à utilidade. A utilidade pode entender-se de duas maneiras: no sentido formal a abstrato ou em sentido material e concreto. Estabelecendo o primeiro sentido como tudo quanto servir à consecução de determinado fim, será útil. Ao levarmos em consideração o segundo, teremos a palavra utilidade indicando aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que dá prazer ao indivíduo.
O conceito de utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e abstrato ou em material e concreto.
No primeiro sentido indica apenas uma relação de meio a fim, tudo quanto servir à consecução de determinado fim é, relativamente a este, útil. Se os utilitaristas aceitassem o princípio utilitário neste sentido, é evidente que, com ele, nenhum fundamento dariam ao direito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar a utilidade, uma vez que tudo pode ter: não sendo indicado o fim, o critério de utilidade não implica qualquer determinação concreta de valor.
No segundo sentido, a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que dá prazer ao indivíduo. Tomando-a neste sentido, a doutrina adquire, sem
dúvida, caráter e conteúdo. No entanto, expondo a objeções, sendo um dos críticos, Kant e Manzoni. O utilitarismo considera que há uma certa obrigatoriedade por parte dos indivíduos, ainda que com sacrifícios, a fazer o bem e a respeitar os direitos alheios. Tais motivos éticos de natureza altruísta, não utilitária, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vida humana, Os direitos alheios são considerados sagrados, não por isto ser útil, mas porque se reconhece no direito um valor independente da utilidade. O utilitarismo é considerado inaceitável por todos os aspectos. O seu princípio se recusa a identificar o prazer com qualquer cálculos. E, se o seu princípio é alargado não se explica o motivo de ceder à utilidade de terceiros. Tendo como ponto negativo ainda, a possibilidade de cada um buscar para si a máxima quantidade de prazer à custa dos demais, não havendo dever moral, assim pensando que o proíba. Por seus fundamentos o utilitarismo tem consideráveis críticas, as quais influenciaram para sua inaceitabilidade.
4. FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL
O direito natural é considerado como base no mais íntimo da natureza humana. Há pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento já nasce numa perspectiva universal, pois a idéia de Direito Natural surge da procura de determinados princípios gerais que sejam válidos para os povos em todos os tempos. A noção objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto de São Paulo: "quando os gentios, que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está escrita em seus corações". (1)
O direito natural é considerado o critério que se designa o justo. A fundamentação dele dá- se pela observação de conformidade entre regras jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior.
Na forma de explicação ao direito, era a razão, porém, esta, não bastava para que o homem alcançasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, às quais ele teria liberdade para seguir ou não. O recurso para conhecê-las é o amor, não a razão, conceito este provindo do pensamento de Tomás Antonio Gonzaga.
No entanto, este princípio sofre restrições, as leis naturais não tinham como intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia sofrer alguma pressão para seguí-las. Por isso, para que não existisse a possibilidade de os homens viverem apenas seguindo suas paixões, Deus teria aprovado a criação das sociedades humanas. Daí que, ainda que todos fossem por natureza iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenças entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes teriam o direito e o papel de fazer, desta vez através de castigos efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus.
O direito natural, nestes termos, não podia mais ser interpretado de acordo com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estágio da sujeição civil. Isto não significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstância, ser superior ao natural; o direito natural é que, dadas as características da humanidade, acabou circunscrito à esfera de atuação do civil.
Deus ordenado e o que fôra organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idéia de que os direitos inalienáveis do homem provém de essência religiosa. Grotius é considerado o ponto inicial da laicização; cristão, mas também imbuído de cultura humanista, ele considera a própria lei natural como um fundamento jurídico superior, e por isso universal.
Neste ponto, sua questão é: o fundamento jurídico universal modifica-se ao longo do tempo ou não? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega à conclusão de que este fundamento jurídico é uma forma histórica, e que a fonte da lei é a sociedade. Assim, o conceito de justiça deve ser definido de acordo com a capacidade humana de exercício da sociabilidade.
Ao estabelecer esta noção, Grotius reporta-se não só à religião, mas também à política. É contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definição da esfera do jurídico em face do Estado. Apenas independente da religião e do poder é que o direito poderia permanecer fiel à formulação ideal de justiça que o sustenta.
Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , teórico do direito natural que considera:
"Há uma íntima relação entre o direito natural e a aritmética: os princípios de direito natural são de evidência perfeita, como axiomas da matemática; por isso, é fundamental estabelecer princípios para a dedução do direito natural".
Ao afirmar que estes princípios podem ser retirados tanto da experiência empírica quanto da tradição, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularização do direito.
O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo múltiplo do direito, havia um princípio único, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei seria imutável, enquanto as outras leis, advindas das organizações jurídicas humanas, variariam de acordo com as condições temporais do espaço.
Neste sentido, considera que a lei natural que se impõe ao gênero humano é uma lei de obrigação, que só pode ser imputada a seres morais, dotados de razão. Assim, só o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é, portanto, que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação pode ser traduzida na observância do princípio de sociabilidade, todas os sistemas humanos de direito e as obrigações daí decorrentes devem estar assentes na idéia de que o homem é um ser social.
A fonte do direito natural é a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreensão é alcançada pela conjugação da experiência e da razão; não emana de uma revelação. É uma ordem condicionada pela dimensão social do homem. O seu papel é o de preservar as condições sociais necessárias para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potências construtivas. Esse direito não é normativo, mas apenas reúne princípios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculação com determinada ordem política.
4.1 Jurisfilósofos do naturalismo
Giorgio Del Vecchio, considera, como dominantemente, que o direito natural acompanhou sempre a humanidade. Há objeções contra o direito natural, pelos positivistas, como, e.g., o direito natural quer os homens livres, no entanto, existiram e ainda existem escravos. Del Vecchio assim explicita:
"o direito natural é essencialmente distinto do direito positivo, precisamente porque se afirma como princípio deontológico, indicando aquilo que deve ser, mesmo que não seja" (2).
Este princípio engloba a crítica elaborada pelos positivistas de que o direito natural apesar de sempre perfeito, existem normas contrárias aos interesses sociais, vindo o princípio deontológico, prever tal situação pelo governo de tiranos, utilizando o poder para proteção aos interesses individuais. Contraria assim, toda a sociedade, a ordem prevista pelo direito natural. Os princípios gerais do direito são para ele os princípios do direito natural, entendidos pela sua transcedentalidade e não como entidades
Del Vecchio considera o direito natural o nome com que se designa, por tradição muito antiga o critério absoluto do justo. Com tal nome de pretende dizer que o referido critério assenta na própria constituição das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentâneo. Algumas vezes foi a reação contra a justiça positiva, outras a observação de uma conformidade entre regras jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior. E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direito natural, procedeu-se ora com argumentos teológicos, ora com dados puramente racionais. E, diversas tem sido igualmente as maneiras de conceber as relações entre os ditames do justo natural e as normas jurídicas positivas, segundo o momento histórico e a orientação especulativa.
Vale aqui salientar o ponto de encontro das doutrinas de Kant e Spencer, o primeiro da razão pura, o segundo, da observação experimental das leis físicas da vida, chegando a princípios quase idênticos do direito natural. Determinando Kant, que o direito atua externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa harmonizar-se com o livre uso do arbítrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade; definindo Spencer, que cada homem é livre de fazer o que quiser, contanto, que não prejudique a liberdade igual dos outros homens.
Ele cita que seria um grave erro julgar que a idéia de direito natural possa fazer as vezes de uma definição lógica do direito. O sistema de direito natural é em última análise um sistema de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e deve ser tomado em consideração em igualdade com estes numa definição lógica e universal do direito.
É de se considerar que as Constituições, como os estatutos políticos fundamentais, ao proclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados do Direito Natural, principalmente no que se refere aos direitos humanos. Ficando compreendido que as metas assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural a reduz a um problema de axiologia antropológica, ou seja, dependendo do valor atribuído ao homem e das conseqüências de sua validade. A análise do direito natural varia de acordo com cada época histórica do homem.
Miguel Reale, considera que o Direito Natural não pode ser conceitualmente determinado , por depender do entendimento de cada autor de sua época elabora respeito do ser humano. Havendo uma uniformidade nestas variações quanto aos valores enunciados positivamente, pretendendo a preservação pela legislação positiva e negativamente, o que não se deseja presente nas normas legais.
Um dos exemplos da preservação das conquistas axiológicas, são os direitos das pessoas humanas, preservado pelos gregos, troianos, no ocidente e oriente, consideram patrimônio irrenunciável da espécie humana. Para fundamentação neste modelo de juridicidade que transcedem os tempos, tem-se duas características. Primeiramente a força coercitiva transpessoal, resultante da objetividade trans-histórica adquiridas pelos valores humanísticos mais altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum da esperada justiça. Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessária uma vinculação entre a idéia de justiça e a de experiência jurídica, a qual não é senão o processo histórico-axiológico do Direito.
Reale cita o direito, neste contexto:
"o direito metafisicamente entendido, abrangendo tanto o estudo dos pressupostos
histórico-axiológicos transcedentais do direito positivo a meditação sobre os valores que
formando o horizonte da experiência jurídica, em cada época histórica, revelam-nos os
pelo que na definição do direito se deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser.
Para se entender essa distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questão da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurídico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma está conforme ao direito ideal.
A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinário, a corrente jurídica contemporânea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurídico entendido em sentido genérico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que é insuficiente a definição do direito baseada no requisito único da validade, sendo necessário, pelo contrário, introduzir também o requisito da eficácia. O direito, observa essa escola, é uma realidade social, uma realidade de fato, e sua função é ser aplicado: logo, uma norma que não seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é consequentemente, direito.
A doutrina desta corrente, que é conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira, é direito o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.
Falando de eficácia, os realistas se referem ao comportamento dos juízes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidadãos. Normas jurídicas são, pois, aquelas que os juízes aplicam no exercício de suas funções, vale dizer no dirimir as controvérsias. A definição realista do direito não faz consequentemente tanta referência ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas é possível que o juiz lhes modifique o conteúdo, e portanto é possível uma divergência, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juízes.
Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideológica, sem qualquer referência a valores, pode ser chamada essa definição de formalista, levando em consideração que o direito é definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu conteúdo.
O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas são feitas valer por meio da força. O positivismo jurídico vê no elemento coação uma das essencialidades típicas do direito. Esta concepção foi teorizada no século XVII por Hobbes, na formação do Estado moderno. Não se sabe precisar o nascimento da definição coercitiva do direito, porém a tradição indica Thomasius que fez a distinção entre o direito perfeito e direito imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a teorização dessa concepção como sendo a coação o elemento característico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a celebração mais importante desta concepção ao considerar o direito, coação e Estado elementos indissoluvelmente ligados.
Todas essas teorias desenvolvidas são consideradas clássicas, frente a teoria moderna que Kelsen considera a sanção não mais como um meio para realizar a norma jurídica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma. Dentro dessa nova concepção da teoria da coação o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa sociedade". Para tanto sua análise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a força; quando o grupo monopolizador pode usar a força; como a força deve ser exercida e quanto de força deve ser exercido.
As fontes do direito não são vistas assim pelo positivismo jurídico como fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. As fontes do direito têm a ver com a validade da norma tendo em vista a raiz de onde provém, pois a norma só é válida se for produzida por uma fonte autorizada.
No positivismo jurídico é baseado no princípio da prevalência de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurídico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existência de várias fontes, enquanto o segundo as normas guardam características de valores diferentes.
O imperativismo da norma jurídica é proclamado como a concepção que considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única expressão do poder normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria não exista mais. Assim não se pode configurar como comando a norma consuetudinária, porque o comando é a manifestação de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume é uma manifestação espontânea de convicção jurídica. Do mesmo modo o esquema imperativista é inútil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este último se exprime, não só mediante costumes, mas também por meio de tratados que fundam relações bi ou plurilaterais. Ora, os tratados são expressão de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento característico do comando, a relação de subordinação, visto que as relações internacionais são estabelecidas em base de igualdade.
A norma não é mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. Comina essa idéia com a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico.
Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurídico é criação deste movimento, que visualiza a norma não em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas como constituído por um conjunto sistemático de todas as normas.
Os jusnaturalistas concebem o direito constituído de um sistema unitário porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lógico uma da outra até que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas têm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas são postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o direito.
Dentro dessa concepção as normas jurídicas devem guardar coerência e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas.
O positivismo só aceita a teoria da interpretação mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito, pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestação mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando à sua aplicação."
O positivismo vê a natureza cognoscitiva da jurisprudência puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pré-existente, enquanto os jusnaturalistas vêem essa atividade como criativa ou produtiva.
O juspositivismo só enxerga quatro métodos de interpretação, todos eles considerados meios de interpretação textual, a saber: léxico ou gramatical; teleológico ou lógico; sistemático e histórico. O positivismo concebe a ciência do direito como construtiva e
povo serve para afirmar um conteúdo concreto à vontade do Estado, mas a fonte última do direito do direito continua sendo a lei, enquanto suprema manifestação da ordem jurídica.
Contrariando o direito natural Hegel cita: "a totalidade ética absoluta não é mais do que um povo" (4)
Este pensamento implica em efeitos corrosivos sobre os pressupostos em que se haviam baseado os sistemas do direito natural. Sendo na tradição do direito natural o indivíduo singular vem antes do Estado. O Estado é um todo que é construído a partir do indivíduo, é o termo final de um processo que começa a partir do indivíduo isolado. A base da contrariedade de Hegel sobre o direito natural é a prioridade sobre o todo sobre a parte.
Outra contrariedade é o estado de natureza. Onde, não recusa o conceito, mas o seu mau uso, o uso arbitrário, que depende, não mais de uma transposição a uma outra esfera, mas de uma interpretação errada. O erro consiste em fazer do estado de natureza um estado originário de inocência, termo considerado invenção do qual é responsável Rousseau. Para Hegel é necessário sair do estado de natureza. Enquanto estado de violência, o estado de natureza não é um estado jurídico e o homem, nele não tem nenhum direito. O direito é um produto social e não um fato individual, e o estado de natureza é a ausência de qualquer forma de sociedade.
Ele introduz um pensamento envolvido na ética, uma nova dimensão da vida prática. Esta idéia é inaceitável pelo jusnaturalismo, pois este tinha como base apenas o direito e a moral. Mas, ele determina que o direito e a moral fora suficientemente enquanto dominava um concepção de vida prática, articulada sobre a contraposição de só dois momentos, interno-externo, individual-social, privado-público. Com a figura da comunidade popular, entendida como totalidade viva e histórica, cujo sujeito não é mais o indivíduo ou uma soma de indivíduos, mas uma coletividade, um todo orgânico, determinava-se e destacava-se um novo momento da vida prática, que exigia novos instrumentos conceituais.
O pensamento de Hegel demonstrou a dissolução da tradição do direito natural, ele trouxe germes que iriam dar frutos a novas teorias. Esta teoria trás a aurora, prevalecendo uma nova visão quanto as demais teorias do direito.
7. TEORIA DE HANS KELSEN
O pensamento de Hans Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir à ciência jurídica um método e um objeto próprios, capaz de superar as confusões metodológicas e de dar ao jurista uma autonomia científica.
Foi com este propósito que Kelsen propôs o princípio da pureza, segundo o qual método e objeto da ciência jurídica deveriam Ter, como premissa básica o enfoque normativo. O direito deveria ser encarado como norma. A noção de norma tem distinção entre as categorias do ser e do dever ser, buscado no neokantismo, sendo as normas descrições do dever ser. Cada norma vale não porque seja justa, ou porque seja eficaz a vontade que a institui, mas porque está ligada a normas superiores por laços de validade, numa série que culmina numa norma fundamental.
A teoria da norma fundamental constitui o fundamento da norma jurídica. Toda norma só será considerada jurídica e legítima se for estabelecida em conformidade com as prescrições contidas na norma fundamental. Ela é fonte da jurisdicidade e da legitimidade, neste sentido é valorativamente neutra. Todo o universo normativo vale e é legítimo em função dela. Mas dela não se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamental injusta valida e legitima o direito que dela decorre.
A possibilidade de um juízo de valor sobre o direito vigente depende, de norma fundamental do ordenamento moral. Como positivista, sempre afirmou que mesmo esta norma moral última seria inevitavelmente uma prescrição relativa, do ponto de vista racional e científico. O que ele queria dizer é que o estabelecimento de uma regra última absoluta quanto ao seu contéudo, era uma questão de fé e não de ciência. Podendo ser estabelecido no máximo, uma norma fundamental absoluta quanto a sua forma.
Para Kelsen o direito e Estado se confundem. Direito é um conjunto de normas, uma ordem coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanções. Quando uma norma prescreve uma sanção a um comportamento, este comportamento será considerado um delito. O seu oposto, o comportamento que evita a sanção, será um dever jurídico. Ora, o Estado, neste sentido, nada mais é do que o conjunto das normas que prescrevem sanções de uma forma organizada.
A grande obra de Kelsen, teoria pura do direito, em por objetivo a definição das condições para a construção de um conhecimento consistentemente científico do direito. É um trabalho de estudo do conhecimento das normas jurídicas. Este estudo afirma que o conhecimento da norma jurídica deve necessariamente prescindir a sua produção, bem como abstrair totalmente os valores envolvidos com sua aplicação. A pureza da ciência do direito, decorre da estrita definição de seu objeto e de sua neutralidade.
A base principal do pensamento de Kelsen é a distinção entre a norma jurídica e a proposição jurídica. Ele define que o conjunto de normas jurídicas, não tem lógica interna. As autoridades elaboram-nas de acordo com sua vontade. E, será somente indiretamente, através das proposições jurídicas que as descrevem, será admissível investigar a logicidade das relações entre as normas.
Determina, como sendo positivista, de modo geral, tanto aquele autor que nega qualquer direito além da ordem jurídica posta pelo estado, em contraposição às formulações jusnaturalistas e outras não formais, como o defensor da possibilidade de construção de um conhecimento científico acerca do conteúdo das normas jurídicas.
O princípio metodológico fundamental faz-se necessária a renúncia da ciência do direito relativamente a qualquer manifestação valorativa sobre as normas. O caráter positivo do direito natural Kelsen, insere que o positivismo não poderia dar qualquer tipo de segurança, já que todo direito posto, independentemente de seu conteúdo, é reputado válido. Há a definição de que o fundamento da ordem jurídica reside reside em sua correspondência com o direito natural, então haveria também uma norma fundamental pressuposta, a determinar o obedecimento aos comando da natureza. Assim fundamentando expõe Kelsen:
"o fundamento de validade da ordem jurídica, nos quadrantes do jusnaturalismo, é a pressuposição de que a ordem natural deve ser obedecida. Ora, esta última também é positiva, no sentido de ser posta por uma vontade supra-humana". (5)
A validade da norma jurídica, em Kelsen , depende, inicialmente de sua relação com a norma fundamental. Para a validade da norma não basta o atendimento a esta condição de ligação à norma fundamental. É necessário, ainda, um mínimo de eficácia.
Difícil fica a relação entre a eficácia e a validade. Sustenta e teoria pura que tanto a norma jurídica como um todo, deixam de ser válidas se perderem a eficácia. É incorreto pretender, que a vigência não tenha qualquer relação com a eficácia. Por outro lado, há normas jurídicas não são observadas em determinadas situações ou durante ou durante algum tempo e, nem por esse motivo, são invalidadas. Assim, também é incorreto postular a validade como sinônimo de eficácia. Kelsen determina a relação da eficácia no plano das
