Dos crimes contra a administração pública - Peculato, Notas de aula de Direito Penal

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DIREITO PENAL

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

PROF.:ROMEU FREITAS

MATERIAL DE APOIO

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL.

PECULATO

O crime de peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal, nos seguintes termos: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato próprio: peculato apropriação

O peculato apropriação está previsto na primeira parte do caput do artigo 312, com os seguintes termos: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo”. a ação nuclear é apropriar-se (apoderar-se, assenhorear-se, arrogar-se a posse de) de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Exige-se, para a configuração do peculato apropriação, a anterior posse ou detenção lícita da coisa, em razão do cargo, ou seja, o agente deve ter, anteriormente à conduta típica, a posse justa do dinheiro, do valor ou de qualquer outro bem móvel, público ou particular.

A consumação do delito se dá com a inversão do título da posse, isto é, o agente deixa de possuir em nome alheio (alieno domine), em razão de seu cargo, para possuir como dono (causa domini). Portanto, é um elemento subjetivo, que deve ser demonstrado por um ato exterior, algo que transcenda o simples elemento anímico, a mera vontade do agente.

Consumação

Em razão da exigência do animus rem sibi habendi , ou seja, a intenção de se apropriar da coisa definitivamente, invertendo a natureza da posse, grande parte da doutrina e da jurisprudência entende ser atípica a conduta de apropriação temporária, chamada de peculato de uso. A irrelevância penal do peculato de uso e a exigência da finalidade especial do agente restaram reconhecidas no seguinte precedente do STJ:

“(...) II - Para que o delito em exame se configure, é necessário que o agente se aproprie do bem com o ânimo de se apossar definitivamente dele, motivo pelo qual a simples utilização da coisa pelo funcionário público, em seu benefício ou de terceiro, mas com a intenção de devolver, não caracteriza crime. III - Ocorre que, não há nos autos elementos que permitam inferir, de maneira inequívoca, que a suposta conduta pela qual o paciente está sendo investigado tenha sido, de fato, apenas de peculato-uso e não peculato-desvio. (...)” (STJ, HC 415135/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 24/05/2018).

Peculato de uso

Peculato próprio: peculato desvio

O peculato desvio corresponde à segunda parte do caput do artigo 312, traduzindo-se na expressão: “ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. A conduta incriminada é desviar, o funcionário público, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio.

Desviar é dar destinação diversa, é a malversação do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel de que o funcionário público tem a posse em razão do cargo.

O professor Cezar Bittencourt ensina que não é necessário o animus rem sibi habendi, podendo configurar-se o crime com o uso irregular do dinheiro, valor ou bem móvel, desde que haja o propósito do proveito próprio ou alheio.

Peculato impróprio: peculato furto

O parágrafo primeiro do artigo 312 traz uma modalidade equiparada, que é doutrinariamente conhecida como peculato furto. O seu tipo penal tem o seguinte teor: “Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário”.

Subtrair é apropriar-se, pegar de outrem ou apoderar-se. A conduta incriminada é o funcionário público subtrair ou concorrer para que subtraiam dinheiro, valor ou bem, em proveito próprio ou alheio, desde que ele se valha da facilidade proporcionada pela sua qualidade de funcionário público. É essa facilidade proporcionada pela função pública que diferencia o peculato furto do crime de fruto previsto no artigo 155 do CP. Nesta modalidade, o agente não tem a posse do dinheiro, valor ou bem móvel, mas o seu cargo ou função lhe proporcionam acesso mais fácil ao objeto material.

O elemento subjetivo é o dolo. É necessário o desejo de apropriação definitiva, devido ao tipo penal exigir que a vontade livre e consciente de subtração seja em proveito próprio ou alheio. O desejo de se apoderar definitivamente da coisa alheia móvel é denominada de animus rem sibi habendi.

Não se trata de participação no crime de terceiro. As condutas são diversas, o agente público atua com culpa, deixando de atuar com o dever objetivo de cuidado, enquanto o terceiro age com dolo, aproveitandose da brecha ou da oportunidade gerada pelo descuido, ou tecnicamente, pela imprudência, negligência ou imperícia do funcionário.

Não confundir participação no crime de terceiro com peculato culposo.

Atenção:

Reparação do dano e peculato culposo: o parágrafo terceiro do artigo 312 prevê que, no caso de peculato culposo, a reparação do dano, se ocorre antes da sentença irrecorrível, extingue a punibilidade.

Portanto, a extinção da punibilidade só ocorre se a reparação ocorrer antes do trânsito em julgado.

Se a reparação do dano for posterior à sentença transitada em julgado, reduz de metade a pena imposta.

Reparação do dano