Doutrina- Direito empresarial, Notas de estudo de Direito Empresarial

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a

edição

Manual de

Direito

Empresarial

Fabio Guimarães Bensoussan

Fernando Netto Boiteux

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL^21

CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL Sumário • I. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL – 1. Introdução – 2. Egito e Mesopotâmia – 3. Grécia e Roma – 4. A queda do Império Romano e a Idade Média – 5. Evo- lução histórica – do direito comercial ao direito empresarial: 5.1. Primeira fase (subjetiva) – o direito do comerciante; 5.2. Segunda fase (objetiva) – o direito do ato de comércio; 5.3. Terceira fase – A teoria da empresa; 5.4. A evolução do direito empresarial no Brasil – II. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL – III. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL – 1. Introdução – 2. Prin- cípio da livre iniciativa – 3. Princípio da livre concorrência – 4. Princípios da propriedade pri- vada e da função social da propriedade – 5. Função social da empresa: da Constituição à Lei anticorrupção – 6. Função social da empresa: a Lei da Recuperação de Empresas e da Falência

• IV. O EMPRESÁRIO – 1. Introdução – 2. O empresário individual – 3. Incapacidade e impe- dimentos para a atividade empresarial: 3.1. Incapacidade; 3.2. Exercício da empresa pelo incapaz; 3.3. Impedimentos – 4. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI): 4.1. Antecedentes; 4.2. Titularidade; 4.3. Contribuição pessoal dos sócios; 4.4. Transformação
• V. REGISTRO EMPRESARIAL – 1. Introdução – 2. Características – 3. Organização administra- tiva – 4. Objeto do registro das sociedades empresárias: 4.1. Matrícula: 4.1.1. Registro dos corretores; 4.2. Arquivamento; 4.3. Autenticação – 5. Registros complementares: 5.1. Cadas- tro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ; 5.2. Conselhos Profissionais – VI. NOME EMPRESA- RIAL – 1. Introdução – 2. Firma individual ou social – 3. Denominação – 4. Princípios aplicáveis ao nome empresarial – 5. Nome empresarial e tipos de sociedades – 6. Registro do nome e seus efeitos – 7. Nomes não registráveis – 8. Cancelamento e extinção do registro do nome empresarial – VII. ESTABELECIMENTO E SEU REGIME JURÍDICO – 1. Introdução – 2. Caracteri- zação e qualificação jurídica: 2.1. Estabelecimento rural; 2.2. Estabelecimento virtual; 2.3. Os centros comerciais (shopping centers) – 3. Elementos do estabelecimento: 3.1. Sinais distin- tivos; 3.2. A proteção judicial do ponto, na locação comercial – 4. Estabelecimento e concor- rência – 5. Pluralidade de estabelecimentos – 6. O estabelecimento como objeto de direitos e contratos, em geral: 6.1. Alienação do estabelecimento; 6.2. Arrendamento e outros negócios jurídicos – VIII. REGIME JURÍDICO DA CONTABILIDADE EMPRESARIAL – 1. Introdução – 2. A obrigatoriedade dos registros contábeis – 3. Livros obrigatórios – 4. Formalidades dos livros e dos registros contábeis – 5. Sanções pela falta ou incorreção da escrituração – 6. O sigilo dos registros contábeis e suas exceções – 7. A exibição integral dos livros e documentos contábeis: 7.1. Fora do processo judicial; 7.2. Judicialmente – 8. Exibição parcial – 9. Regras de prova, no processo judicial – IX. QUADROS SINÓTICOS – X. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA – 1. Súmulas
• 2. Jurisprudência – XI. QUESTÕES DE CONCURSOS – XII. GABARITO.

I. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL

1. INTRODUÇÃO

Iniciamos nosso Manual de Direito Empresarial com algumas palavras sobre a origem e a evolução histórica desse ramo do direito. O estudo da história do direito não obedece a uma necessidade de conhecer melhor o passado; destina-se a ampliar a consciência

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL^23 litígios originados na primeira. É também na Grécia que surgem alguns contratos que, mais tarde, serão trazidos para o direito comercial, como o contrato de câmbio marítimo. As contribuições gregas são notáveis: a Lex Rhodia , primeira lei comercial de que se tem notícia, uma compilação de costumes do comércio marítimo inspirada nas normas adotadas pelos fenícios e posteriormente por Roma, estando ainda vigente durante a Idade Média. Referia-se ao corpo do direito marítimo consuetudinário do Mediterrâneo. As despesas e o tempo exigidos pelo comércio marítimo exigiam algum arranjo formal, por ser evidente o perigo para investidores e credores, de que o comandante do navio desaparecesse. Apesar da grande pujança do comércio interno e externo em Roma, sobretudo na época imperial, não houve necessidade de se criar um conjunto de normas específicas para regular essa atividade econômica^4. O sistema do direito privado comum era apto para tanto, graças à flexibilidade trazida pelas normas de origem pretoriana ( jus honorarium ) ao tradicional jus civile , bem como à aplicação de princípios e regras do direito internacional ( jus gentium ) no que tange ao comércio. À medida em que o estado romano se expandia, conquistando cada vez mais terri- tórios, tornando-se cada vez mais rico e poderoso, sua agricultura declinava. A península itálica ficou cada vez mais dependente dos alimentos vindos de suas províncias. A expansão territorial não a tornou uma potência comercial. Roma consumia o que as províncias produziam; os romanos desprezavam a atividade comercial em si. Havia leis que proibiam determinadas pessoas de se dedicarem a esta atividade (os senadores estavam impedidos de praticar o comércio marítimo, por exemplo, de maneira que seu envolvimento em atividades lucrativas não se encontra documentado^5 ). As atividades da cidade eram dominadas pelos não romanos – nas províncias, eles eram os produtores, e em Roma, os comerciantes que garantiam o acesso a esses bens. Eram os estrangeiros – os gentios – quem efetivamente exercia a atividade comercial. Havia três categorias de romanos livres: os cidadãos, os latinos e os peregrini. Os pri- meiros gozavam de todos os direitos de cidadão – o ius civile. Este era o direito aplicado apenas aos cidadãos. Incluía o chamado conubium, o direito de casar com um romano e constituir uma família, e o commercium, direito de receber e transmitir uma propriedade de acordo com o ius civile. Os latinos, originalmente aqueles habitantes do Lácio, eram todos aqueles com direitos limitados de cidadania, às vezes incluindo o conubium e o commercium mas, normalmente, apenas este último. Por fim, os peregrini, os estrangeiros.

4. ASCARELLI, Tullio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Tradução de Evelio Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 31. GALGANO, Francesco. Historia del derecho mercantil. Tradução de Joaquín Bisbal. 2ª ed., Barcelona: Laia, 1987, p. 32.
5. HUDSON, Michael. Empreendedores: da ascensão do Oriente Próximo à queda do Império Romano. In: LANDES, David; MOKYR, Joel; BAUMOL, William J. A origem das corporações : da ascensão do Oriente Médio à queda do império romano. Tradução de Donaldson Garschagen. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

(^24) MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL – Fabio Guimarães Bensoussan • Fernando Netto Boiteux Estavam à margem do ius civile. Mas havia o chamado ius gentium, o direito que era aplicado aos estrangeiros dentro dos limites territoriais romanos. O ius gentium acabou sendo aplicado aos comerciantes, predominantemente estran- geiros. Era aplicado pelo pretor. Logo, já em Roma, havia um sistema jurídico próprio aplicado ao comerciante, à parte do ius civile, que regulava as relações jurídica entre os cidadãos romanos. Um exemplo da incompatibilidade do direito romano com a prática comercial é a ideia do crédito ligado à pessoa do credor – o direito creditório não podia ser trans- ferido diretamente da pessoa que o constituía em seu favor para um terceiro, uma vez que a obrigação importava em uma relação jurídica entre pessoas determinadas^6. Logo, o direito romano jamais cogitou em algo semelhante aos títulos de crédito, construção originariamente medieval.

4. A QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO E A IDADE MÉDIA

Com a queda do Império Romano do Ocidente, como sistema centralizado de governo e como sistema administrativo, no século V, por consequência das denominadas “invasões bárbaras” em toda a Europa Ocidental, houve o declínio da vida urbana e a concentração da população nas áreas rurais; a atividade comercial praticamente cessou e a produção agrícola se destinava, essencialmente, à subsistência. Essas invasões provocaram o deslocamento maciço de populações. Ademais, a partir do século VIII, os árabes passaram a dominar toda a bacia do Mediterrâneo, reduzindo em muito o comércio internacional dos povos europeus, ainda que ele não tenha desaparecido. Nessa economia fechada característica da denominada Alta Idade Média (séculos V a X) continuou a existir um comércio local, para atender às necessidades básicas da população, pois o sal, por exemplo, só se encontra em certas regiões. No entanto, esse comércio não representava uma atividade profissional^7. O comércio começa a se desenvolver na Itália, a partir do século XI (o período entre os séculos XI a XV é denominado Baixa Idade Média), quando a reconquista do Medi- terrâneo aos árabes permitiu o restabelecimento do comércio europeu com os territórios asiáticos e africanos. O direito romano, abolido entre os séculos V a X, foi retomado após a criação das universidades, mas havia perdido a flexibilidade da sua aplicação pelos pretores e sua interpretação tornou-se difícil. Por essa e outras razões ele já não tinha condições de reger a vida comercial.

6. SOUZA, H. Inglez, citado por AMARAL, José Romeu Garcia do. Regime jurídico das debêntures. São Paulo: Almedina, 2014, p. 14.
7. PIRENNE, Henri. História econômica e social da Idade Média. 4ª ed. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 15, afirma: “improvisa-se, por assim dizer, o mercador, de acordo com as circunstâncias”.

(^26) MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL – Fabio Guimarães Bensoussan • Fernando Netto Boiteux eles negociadas: começam a se utilizar de empregados ou auxiliares – e logo surgiriam técnicas de representação e comissão. O comércio se torna, então, uma atividade poderosa, que não encontrava tratamento jurídico adequado ao seu desenvolvimento. O direito romano era essencialmente formalista e regulava atos isolados, ao passo que a atividade comercial se desenvolvia de tal forma que em um mesmo dia se realizavam múltiplas operações entre pessoas provenientes de diversos lugares. Duas outras questões consistiam em óbices ao desenvolvimento da atividade mer- cantil: em primeiro lugar, é importante lembrar que o poder político ainda se encontrava pulverizado nos diversos feudos e burgos. Consequentemente, havia também uma plura- lidade de normas, muitas vezes incompatíveis entre si, criando empecilhos ao comércio. Havia ainda um outro obstáculo à atividade mercantil: o domínio do Direito Canô- nico, em uma sociedade que ainda desconhecia qualquer poder político unificado além da Igreja Católica de Roma. O Direito Canônico não admitia o lucro e a usura. Essa proibição será contornada, posteriormente, com a criação de diversos tipos societários, como veremos no capítulo próprio. Identifica-se aqui o surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis. A ausência de um marco jurídico adequado para resolver os conflitos decorrentes da atividade comercial levou os comerciantes medievais a se organizarem em associações de acordo com o trabalho por eles desenvolvido. Surge um direito novo, ágil, aplicável aos comerciantes no exercício de sua profissão, que se conhece por jus mercatorum ; um direito de produção autônoma, feito por e para os comerciantes. A expressão jus mercatorum é explicada por Francesco Galgano como, mais do que um ramo especial do direito, uma forma especial de criar direito: justifica-se pelo fato de ter sido criado pela classe mercantil, mas, também, porque regulava a atividade do comerciante. Os comerciantes e artesãos se agrupavam nas chamadas Corporações de Ofício ou guildas, que, à falta de uma centralização política, passaram a formular normas e consolidar costumes observados nas práticas comerciais, que aplicavam aos seus próprios membros, por meio dos tribunais consulares. O ingresso em uma corporação era feito através de um juramento ( matricula, precedente remoto do que viria a ser o registro de empresas) em que o comerciante se comprometia a observar os estatutos, obedecer aos cônsules e adotar uma postura ordeira. A matricula lhes conferia a proteção da corporação – como hoje o registro garante direitos ao empresário, que se torna um empresário regular^11.

11. Sobre a organização comercial medieval: “Durante grande parte da Idade Média, as associações denominadas guildas eram a forma mais importante de organização comercial. A palavra (que deriva do verbo saxônico gildan, pagar) designava uma entidade que tipicamente gozava do monopólio comercial dentro das muralhas de uma cidade em troca de doações substanciais de dinheiro ao soberano. Seus membros estabeleciam os padrões de qualidade, treinavam os associados, nomeavam os notários e os corretores, administravam obras de caridade, construíram magníficos edifícios que

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL^27 Em um mundo ainda politicamente pulverizado, antes da formação dos Estados Nacionais, a conquista de uma jurisdição própria, conhecedora do direito dos negócios, era um dos objetivos dos comerciantes. Estes tribunais, originariamente temporários, tornam-se permanentes, e através de suas decisões, exercem papel decisivo na fixação e consolidação desse então novo ramo do direito, cosmopolita. Temos aqui a chamada primeira fase do direito comercial, ou fase subjetiva. O direito comercial é um direito “especial”, diverso do chamado direito comum e aplicado aos membros das corporações – ao comerciante. Um direito de classe. Na lição de Fábio Ulhôa Coelho, o direito comercial é resultante da autonomia corporativa, e se aplica somente aos comerciantes associados à corporação^12. Um direito essencialmente costu- meiro ou consuetudinário. Era ditado essencialmente pelas necessidades da prática e da eficácia comercial nos mercados de bens e de dinheiro, nas feiras de comércio, corporações, operações bancárias e instrumentos de seguro e de crédito. Esses estatutos – o direito comercial nascente – eram aplicados apenas aos membros das respectivas corporações, situação que começou a mudar com a própria evolução do comércio. Surgia a necessidade de aplicação dos estatutos e dos tribunais consulares além da sua jurisdição original, alcançando pessoas que não se dedicavam ao comércio profis- sionalmente, mas que haviam ingressado em uma relação jurídica com um comerciante. São inúmeros os exemplos de consolidação de costumes mercantis, como o Consulato del Mare, do século X, o Constitutum usus, de Pisa (1161), o Ordinamenta et consuetudo maris, de Trani (1063), entre outros. O jus mercatorum é um direito imposto por uma classe, sem mediação direta da sociedade política – o não comerciante ou o estrangeiro que não se submetesse à compe- tência dos tribunais consulares perdia toda e qualquer possibilidade de comerciar com a corporação no futuro, perdendo, portanto, acesso a mercados. Por volta do século XVI, as cidades italianas perdem a primazia econômica e política diante dos processos de formação dos Estados Nacionais europeus. A centralização polí- tica acarreta a unificação das normas jurídicas sobre as atividades econômicas. Assim, o monarca passa a submeter todos os súditos à Lei Nacional – e entre os súditos incluem-se os comerciantes. Além disso, com a queda de Constantinopla para os turcos, fecha-se o caminho terrestre para o Oriente, e os novos Estados Nacionais atlânticos iniciam a busca por novas rotas marítimas, que irão culminar com o início da expansão colonialista. Surge a ideia de mercados nacionais. duraram até os dias de hoje e impunham punições. Em Londres, quem cumprisse um aprendizado de sete anos em uma das guildas reconhecidas podia tornar-se oficial daquela profissão, e em cer- tos casos até mesmo cidadão de pleno direito, o que acarretava a isenção de recrutamento militar MICKLETHWAIT, John e WOOLDRIDGE, Adrian. Companhia. Breve história de uma ideia revolucionária. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003, p. 41.

12. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1: Direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 29.

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL^29 Surge, então, a teoria dos atos do comércio. O direito comercial permanecia direito estatal, mas passava a ser aplicado a uma determinada categoria de atos que apresentavam uma característica comum: a intermediação para a troca; o direito civil regeria todos os demais. Isso justificava a exclusão, por exemplo, da atividade agrícola, que era basicamente uma atividade de produção. A exclusão dos negócios imobiliários, por sua vez, era justifi- cada pela noção de que os atos de comércio promoviam a circulação física de mercadorias (coisas móveis)^14. Essa opção do legislador permitiu que se submetessem os atos de comércio a uma legislação mais adaptável às exigências do comércio, bem como a uma jurisdição mais ágil e especializada, os tribunais do comércio. Mas não se pode esquecer que o direito comercial se desenvolveu mais a partir de considerações históricas do que lógicas: aquilo que se considera atividade econômica varia através dos tempos^15. Duzentos anos atrás, fazia sentido assegurar para os negócios imobi- liários ou rurais a proteção da estabilidade do direito civil; hoje, o campo de aplicação do direito comercial vem se ampliando progressivamente. Portanto, criticar a antiga redação do Código Comercial francês, ou do nosso, com os olhos na realidade atual, em nada auxilia a compreensão do desenvolvimento desse ramo do direito. Nos termos do Código do Comércio de 1807, “são comerciantes os que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual”. Mas há também um aspecto subjetivo, na referência à habitualidade. É a habitualidade que leva à questão dos negócios realizados entre comerciantes e não comerciantes e à problemática da definição da jurisdição – qual o tribunal competente para resolver estes conflitos? Em outras palavras, se os códigos civil e comercial tinham seus respectivos âmbitos de incidência em função do sujeito, o conflito era inevitável: como tratar aqueles atos praticados entre comerciantes e não comerciantes? Na França estes atos eram submetidos ao tribunal civil, solução diversa da adotada por países como a Alemanha, que aplicava o direito comercial aos atos de comércio ainda que praticados entre comerciantes e não comerciantes. A Revolução Industrial e o surgimento de uma economia de massa tornaram essa ques- tão ainda mais sensível. O comerciante que, no final da Idade Média, era um ambulante, e que depois, ao se estabelecer na cidade, tornou-se promotor do processo produtivo, era agora parte desse mesmo processo. A produção se torna uniforme e em série, chegando ao mercado uma grande quantidade de bens e serviços. As relações entre comerciantes e não

14. BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
    2008. p. 29.
15. GALGANO, Francesco. Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia. vol. I, Padova: Cedam, 1977, p. 124-125.

(^30) MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL – Fabio Guimarães Bensoussan • Fernando Netto Boiteux comerciantes alcançam uma importância até então desconhecida, as transações ocorrem também em escala e requerem maior agilidade. Neste momento, assistimos à preponderância do liberalismo econômico. Surgido na Inglaterra no século XVIII, espalhando-se por outros países como França, Holanda e Alemanha, tem como referência teórica Adam Smith, autor de A riqueza das Nações. As forças econômicas encontram por si o equilíbrio necessário (as chamadas “mão invisível” e “leis naturais” do mercado), de modo que os agentes privados gozam de ampla liberdade de atuação. Assim, na França, ao lado das sociedades anônimas que, desde o Código de Comércio, necessitavam de autorização governamental, surgem as comanditas por ações, onde os sócios administradores eram responsáveis ilimitada e subsidiariamente pelas obrigações sociais – mas os não administradores gozavam de limitação da responsabilidade. Isso per- mitiu sua total liberdade de constituição e funcionamento, exigindo-se apenas o registro. Em 1867 foi estabelecida a plena liberdade para as sociedades comerciais, incluindo as grandes sociedades anônimas. A querela sobre a unificação do direito privado se iniciou no final do século XIX, com a defesa feita por Vivante da oportunidade de reunir o direito comercial e o civil em um só Código. Posteriormente o autor mudou de opinião reconhecendo a diversidade de cada um desses ramos do direito^16. Seguiu-se, àquela defesa da unificação, o Código Suíço das Obrigações de 1911, que não foi imitado pelos Códigos imediatamente posteriores, com a exceção do Código Civil de 1942, na Itália. A Itália, com o Código Civil de 1942, se destacará do contexto europeu, ao unificar o direito das obrigações, perdendo o direito comercial sua autonomia legislativa. Posteriormente, o Código Civil holandês de 1991, a última codificação europeia do século XX, também procedeu à unificação do direito privado. No entanto, mesmo nos países em que se propôs a unificação legislativa do direito privado, ninguém duvida que, a par de regras e princípios comuns a todo o direito privado, há normas e institutos próprios de um direito regulador da atividade comercial.

5.3. Terceira fase – A teoria da empresa

O Código Civil italiano de 1942 é considerado o grande marco na adoção legislativa da chamada teoria da empresa, pois a noção de empresário contida no seu artigo 2. abrange tanto a atividade econômica organizada para a produção quanto aquela voltada para a troca de bens e serviços. Passam a ser considerados empresários tanto o produtor quanto o intermediário. Mas esse Código não oferece um conceito de empresa, o mesmo ocorrendo com nosso atual Código Civil.

16. VIVANTE, Cesare. Os comerciantes. Tradução de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Nova série, nº 102, abr./juNº 1996, p. 134.