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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Nelson Rodrigues Netto Advogado em São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação dos Advogados de São Paulo. Doutorando, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – UniFMU.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Esboço sobre a Teoria Geral do Processo - 3. A execução forçada - 4. A cognição no processo de execução - 5. Os meios de defesa do executado - 6. A exceção de pré- executividade - 7. Precedente histórico - 8. Doutrina e jurisprudência -
- Procedimento - 10. Objeto - 11. Conclusões - Bibliografia.
1 - Introdução
A exceção de pré-executividade, assim denominada majoritariamente pela doutrina, é uma criação doutrinária, sem previsão legal dentro do sistema positivo, mas, respaldada pela jurisprudência, alcançando posição de instituto jurídico, com regime razoavelmente definido, sistematizado e aceito perante o cenário jurídico nacional.
Considerada como meio de defesa do executado no processo de execução, relativiza a relação entre o processo de conhecimento e o de execução, desconsiderando a profunda dicotomia que entre ambos existe, permitindo manifestação do devedor, no processo de execução, sem prévia garantia do juízo.
2 - Esboço sobre a Teoria Geral do Processo
Um dos marcos mais importantes para a Teoria Geral do Processo foi a célebre obra de Oskar von Bülow - Teoria das exceções dilatórias e dos pressupostos processuais^1 - que, em 1868, distinguiu sistematicamente a relação de direito material controvertida e o processo.^2 Rompeu-se com as doutrinas clássicas contratualistas, influenciadas pelas idéias de Rousseau, pelas quais o processo seria eminentemente privatista, formado a partir da litiscontestatio , aceitando, contratualmente, autor e réu o resultado nele proferido.^3 O citado autor distinguiu precisamente a relação jurídica de direito material ( res in iudicium deducta) da
(^1) Apud. Cândido Dinarmarco, “in” Execução Civil, pág. 119. (^2) Cf. Enrico Tullio Liebman, “in” Processo de Execução , pág. 91. (^3) Cf. Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco, “in” Teoria Geral do Processo, págs. 247 a 260.
critério de separação entre elas, a força preponderante, sem se partir da pureza a priori da eficácia de qualquer delas”.^6 A mencionada classificação tem o grande mérito de emprestar um grau muito elevado de relativização entre os processos, propiciando o exercício de atividades típicas de um em outro, ou seja, exemplificativamente, é possível haver cautelaridade em um processo de conhecimento ou, cognição em um processo de execução.
3 - A execução forçada
O sentido técnico-processual da palavra execução deve ser entendido como execução forçada, ou seja, consoante Liebman “aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”.^7 Deste modo, a execução deve ser realizada através dos órgãos do Poder Judiciário, não se reputando execução aquelas exercidas pelo próprio particular ou terceiro não investido de jurisdição, como exemplo, as execuções decorrentes do Sistema Financeiro da Habitação (Decreto-Lei no^ 70/66) e da
(^6) Tratado das Ações, Tomo VI, Acões Mandamentais, parágrafo 1, 1. (^7) Cf. Enrico Tullio Liebman, “in” Processo de Execução , págs. 15 e 16. No mesmo sentido Cândido Dinamarco “in” Direito Processual Civil, vol. II, pág. 8. Execução civil, pág. 115; Humberto Theodoro Júnior, “in” Curso de
alienação fiduciária de bem móvel (Decreto-Lei no^ 911/66) e de bem imóvel (Lei no^ 9.514, de 20.11.1997). Ademais, não se reputa execução forçada aquela que é voluntariamente satisfeita pelo devedor, nem tampouco, as que se valem de meios indiretos de coerção, posto que o resultado positivo, eventualmente obtido, decorre da solução do dilema do próprio devedor em cumprir a obrigação livrando-se das suas penalidades.^8 Da mesma forma, as decisões proferidas em processos de conhecimento, cujo provimento for declaratório ou constitutivo, satisfazem imediatamente o peticionário, restando incabível a execução forçada. Depreende-se da definição de Liebman que a execução forçada possui o caráter de substitutividade, atuando a jurisdição independentemente da vontade do devedor, e, sancionatória na medida em que sanciona o desrespeito aos preceitos do direito material objetivo. Confirma-se assim, em resumo, o já asseverado, dentro da Teoria Geral do Processo, que o processo executivo ( iudicium) não se confunde com a execução forçada ( res in iudicium deducta).
4 - A cognição no processo de execução
(^8) Cf. Cândido Dinamarco “in” Execução civil, pág. 105.
para reconhecimento daquele direito que, concomitantemente, já estava sendo executado. O tema da admissibilidade de juízos de conhecimento pelo juiz do processo de execução (logicamente, excluído que está um julgamento de mérito do direito material posto em juízo , que precede o processo de execução, ou, é dispensado - execução de título extrajudicial)^10 está intimamente ligado ao Princípio Constitucional do Contraditório. Nelson Nery Júnior, em duas frases, formula preciso conceito e dá a exata dimensão do Princípio do Contraditório: “por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis”^11 ; “o contraditório deve ser observado em consonância com as peculiaridades do processo sobre o qual esteja sendo aplicado, alcançando diferente incidência no penal e no civil.”^12 Logo, o contraditório deve ser entendido e admitido, na medida das características do processo em que é exercido e conforme delineado pela Lei.
(^10) Cf. Cândido Dinamarco “in” Execução civil, págs. 173 e 174. (^11) Nelson Nery Jr. “in” Princípios do Processo Civil na Constituição Federal , págs. 126 e 127. (^12) Nelson Nery Jr. “in” Princípios do Processo Civil na Constituição Federal , pág. 127.
No processo de execução já foi dito existir apenas um contraditório eventual, ou até mesmo, um mero critério de colaboração, por parte do devedor.^13 Todavia, tal não ocorre, estando a característica do contraditório no processo de execução no fato de ser ele diferido , pois, apesar de surgir, mais comumente, com o aforamento dos embargos do devedor, e, portanto, de forma incidente e noutra relação jurídica processual, também se desenvolve na relação jurídica do processo de execução (em virtude de questões derivadas dos atos executivos, cujas decisões são feitas no próprio processo de execução; v. g. valor de avaliação de bens penhorados), mas, principalmente, após a realização da penhora. Há de se excepcionar as execuções de obrigação de fazer e não fazer e por quantia certa contra devedor insolvente, em face de suas peculiaridades, que não se coadunam com garantia de juízo, através de apreensão de bens do devedor. Nem sempre, contudo, o contraditório é diferido, pois, conforme adiante se demonstrará, há cognição e contraditório com a interposição da exceção de pré-executividade, antes mesmo de qualquer ato constritivo sobre o patrimônio do devedor. Assim, é de se admitir falar em atividade de cognição do juiz no processo de execução, deflagrado
(^13) Cf. Amílcar de Castro, “in” Comentários ao CPC, e Alfredo Buzaid, respectivamente, apud.. Cândido Dinamarco “in” Execução civil, pág. 170.
pertinência do direito de defesa do devedor na própria execução ao lado de um direito de ação de oposição à execução, e, ao que nos parece Alberto Camiña Moreira^16 ao negar a existência de outra relação processual e outro processo decorrente do aforamento dos embargos do devedor. Afora a defesa incidente dos embargos, o executado pode se insurgir contra a execução e o título que lhe dá embasamento, por intermédio de ações autônomas de impugnação, nesta ordem: ações declaratórias ou constitutivas negativas do título e da relação jurídica de direito material subjacente; ações de consignação em pagamento ou de prestação de contas infirmando a liquidez e certeza do título. Ademais, estando presentes os requisitos constitucionais e legais do mandado de segurança, nada impede sua impetração para defesa de direito líquido e certo sujeito à violação injusta.^17
6 - A exceção de pré-executividade
(^15) Natureza Jurídica dos Embargos do Devedor, apud. Araken de Assis, “in” Manual do Processo de Execução,embargos ), dissertação de mestrado, PUC/SP, pág. 36. pág. 958 e Alberto Camiña Moreira, , “in” Exceção de pré-executividade (defesa sem
(^16) Exceção de pré-executividade (defesa sem embargos ), dissertação de mestrado, PUC/SP, págs. 32 a 40. (^17) No mesmo sentido Marcos Valls Feu Rosa, “in” Exceção de Pré-executividade - matérias de ordem pública no processo de execução,de pré-executividade, “in” RePro nº 59, pág. 69, e na jurisprudência: MS 14.618-1 - RT 710/133. pág. 30; Luiz Edmundo Appel Bojunga, “in” A exceção
O interesse em se utilizar da exceção de pré-executividade somente é valido para impedir o prosseguimento de um processo de execução nulo, obstando a eventual realização abusiva de penhora de bens. Com efeito, como já mencionado, nas execuções que não se exige a garantia de juízo para o oferecimento dos embargos, resta despicienda a exceção de pré-executividade. Nas execuções coletivas de devedor insolvente (artigos 755 a 757 do Código de Processo Civil) não há prévia garantia do juízo para que o devedor possa exercitar sua defesa. O cumprimento das obrigações de fazer e não fazer pela própria peculiaridade do regime jurídico imposto pelo artigo 461 do Código de Processo Civil, será feito de forma específica, sendo meramente subsidiária a utilização do processo de execução, quando fundada em título judicial; havendo título extrajudicial o processo de execução deverá seguir os mesmos princípios de obtenção da tutela específica da obrigação.^18 Outro exemplo configura-se nas execuções de alimentos provisionais (artigo 733), onde o devedor é citado para efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
7 - Precedente Histórico
(^18) Mais detalhadamente Nelson Rodrigues Netto “in” Obtenção de Justiça Plena Através da Tutela Jurisdicional Específica, monografia de especialização inédita, PUC/SP, 1.997.
deixar de apreciar, e que deve deferí-la, caso procedente, impedindo a constrição sobre o patrimônio do executado, sob pena de cometer a arbitrariedade de penhorar bens de quem não está sujeito à execução. Albergou-se, desde então, o direito do executado a demonstrar, in limine, a falta de pressupostos a ensejar a continuação de uma ação de execução, na própria execução, sem prévia garantia do juízo.
8 - Doutrina e Jurisprudência
O acolhimento da exceção de pré- executividade pela doutrina e jurisprudência é pacífico, principalmente, para reconhecimento e aplicação do disposto no artigo 618 do Código de Processo Civil que trata de nulidades da execução. A jurisprudência é farta em acatar a exceção de pré-executividade, apenas a título de exemplo, trazemos duas referências: RT 671/187 e RT 717/187. Na doutrina reconhecem expressamente a exceção de pré-executividade, mesmo que atribuindo-a outra denominação, ou até mesmo sem qualquer denominação, mas, sempre reconhecendo a inserção de cognição no processo de execução sem penhora prévia, entre outros: Araken de Assis, (Manual do Processo de Execução págs. 444 a 447); Sálvio de Figueiredo Teixeira (Código de Processo Civil Anotado, pág. 372);
Luiz Edmundo Appel Bojunga (A Exceção de Pré-Executividade, págs. 62 a 70); Carlos Renato de Azevedo Ferreira (Exceção de Pré- Executividade, págs. 243 a 246); Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, pág. 144); Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro, 3^0 vol. pág. 52); Marcos Valls Feu Rosa (Execeção de Pré-Executividade - matérias de ordem pública no processo de execução); Alberto Camiña Moreira (Exceção de Pré- Executividade - defesa sem embargos); Nelson Nery Júnior (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, págs. 133 e 134); Cândido Rangel Dinamarco (Execução Civil, págs. 309 e 310 e, 450 e 451); José Antonio de Castro ( Execução no Código de Processo Civil - doutrina, prática, jurisprudência, pág. 201).
9 - Procedimento
A exceção de pré-executividade não possui nem forma nem figura de juízo, uma vez que surgiu do labor doutrinário e jurisprudencial, em virtude da necessidade de implementação no sistema jurídico de remédio que guarnecesse os cânones do artigo 5^0 da Constituição Federal que estabelecem os princípios da igualdade de todos perante a Lei, sujeitos ao devido processo legal, mediante contraditório e defesa amplos, mormente para privação de sua liberdade ou seus bens.
recurso de apelação. Caso seja negada, o processo de execução tem seu seguimento regular, cabendo da decisão interlocutória, o recurso de agravo, que, na espécie deve ser de instrumento. Igualmente, aplicável a penalidade prevista no artigo 22 do CPC, caso, o devedor deixe de alegar, ou na exceção ou nos embargos, seja um ou outro o meio pelo qual pela primeira vez se manifestar no processo, bem como, sofrendo pelas custas de retardamento do processo (art. 267, p. 3^0 do CPC). Cabe analisar, mesmo que perfunctoriamente, o problema da preclusão das alegações pela exceção de pré-executividade. As matérias argüíveis através da exceção de pré-executividade, por óbvio, podem também ser veiculadas através dos embargos à execução, bem como, o juiz delas poderia conhecer de ofício. Mesmo quanto as matérias dos denominados embargos de segunda fase (art. 746 do CPC) é de se admitir a exceção de pré-executividade.^22 Todavia, uma vez que suscitadas, decididas, e delas recorrido, provoca preclusão consumativa para as partes, que conforme assevera Teresa Arruda Alvim Pinto, é matéria endoprocessual, somente autorizando ação rescisória..^23
(^22) Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de Pré-executividade, págs. 95 e 96 (^23) Teresa Arruda Alvim Pinto, Nulidades da sentença, pág. 144.
Nelson Nery Júnior reputa existente a preclusão para o juiz - preclusão pro judicato - , impedindo-o de julgar decisão já decidida, mas para as matérias de ordem pública é expresso no sentido de negar sua aplicação, sob fundamento de que nosso Código admite sejam reapreciadas a qualquer tempo e grau de jurisdição.^24 Contudo, analisando sua obra, entendemos que inexiste a preclusão pro judicato, enquanto a matéria de ordem pública não é decidida, através de recurso, por órgão hierarquicamente superior ao do primeiro julgador. Em face do efeito substitutivo do recurso, não poderia o órgão judicante inferior decidir de novo, vulnerando decisão do superior, sob argumento de que, por ser matéria de ordem pública, inexiste preclusão pro judicato.^25 Assim, havendo manifestação do órgão monocrático, reputando autor parte ilegítima, e sendo, esta decisão reformada, não poderá, por este fundamento, deixar o juiz de prosseguir no conhecimento da causa, e até, em sendo o caso, decidir sobre o mérito.
(^24) Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, págs. 274 e 275, invoca doutrina de Redenti, ingiuntivo; Profili Pratici del Diritto Processuale Civile; Riccio, La preclusione processuale penale; Garbagnati, Batista Lopes, Preclusione Breves considerações sobre pro judicato e titolo o instituto da preclusão. (^25) Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, pág. 240 e segs.
Reputamos que as matérias argüíveis através da exceção de pré-executividade, por óbvio, podem também ser veiculadas através dos embargos à execução, bem como, o juiz delas poderia conhecer de ofício. Todavia, repisamos o fato de que o tempo é crucial no trâmite da exceção de pré-executividade, que não suspende a execução, devendo ser aplicada técnica de cognição adequada. Segundo Luiz Guilherme Marinoni “a técnica da cognição permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela.”^28 A técnica de cognição na exceção de pré-executividade assemelha-se à exercida no processo de mandado de segurança, com a produção de prova pré-constituída para demonstração do direito líquido e certo. Não há espaço para dilação probatória, além dos documentos que são acostados à inicial. Marinoni define esta técnica de cognição como exauriente “secundum eventum probationis”^29 Destarte, a cognição na exceção de pré-executividade exaure-se com a prova da demonstração de sua
(^28) A antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil , pág. 21, invocando na doutrina estrangeiraProcessuale, 1979, pág. 575 e segs., e Andrea Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Appunti sulla tutela sommaria, I Processi Speciali, Studi Rivista di Diritto Offerti a Virgilio Andioli dai suoi Allievi, págs. 309-360. (^29) A antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil , págs. 24 a 28.
alegação. Eventual dilação probatória poderá ser realizada em cognição plena por intermédio dos embargos à execução. Araken de Assis ao classificar os embargos à execução, também se vale da tecnição de cognição.^30 Reputa os embargos fundados em título judicial, sujeitos à cognição sumária, pois no plano vertical tem a abrangência de conhecimento limitado, uma vez que lastreados em título que provêm de outro processo (condenatório) onde a tutela jurisdicional já fora prestada. Já os embargos à execução fundada em título extrajudicial não encontra limite ao conhecimento do juiz, tanto no plano horizontal, quanto vertical, ou seja, abrangência e profundidade de conhecimento das questões submetidas ao juízo. Logo, indubitavelmente, podem ser objeto da exceção de pré-executividade as seguintes matérias: (i) pressupostos processuais de existência: jurisdição, representação do autor por advogado, petição inicial e citação; (ii) pressupostos processuais de validade: juízo com competência, juiz imparcial e não impedido, capacidade e legitimidade processual, petição inicial e citação válidas; (iii) pressupostos processuais negativos: coisa julgada, litispência e perempção (art. 268, parágrafo único do CPC); (iv) as
(^30) Manual do Processo de Execução, pág. 957 e segs.
