Filosofia Jurídica –17.06.09
A teoria de Kelsen não nega a existência de vários critérios para a identificação do
Direito. Kelsen apenas rejeita critérios não jurídicos para a identificação do Direito, ele
entende que o conhecimento jurídico objetivo e especializado só pode ser obtido quando o
jurista compreende o direito positivo com critérios especificamente jurídicos.
Entre esses critérios certamente está o critério da presença da sanção. É possível
diferenciar direito e moral pelo critério da sanção. As normas morais não costumam
apresentar sanção direta e explícita em seu enunciado, apenas determinam o que é certo e
o que é errado na ação, elas não atribuem conseqüência para os comportamentos que se
desviam. Já as normas jurídicas atribuem conseqüências para os comportamentos que se
desviam, e essas conseqüências têm força impositiva, pois o direito é uma ordem
coercitiva.
Kelsen, porém, ressalta que o critério jurídico da sanção não é suficiente para a
identificação do Direito em todas as situações. Diante da moral o critério da sanção é útil,
mas não em todos os casos, porque também existem enunciados normativos que são
jurídicos mesmo sem apresentar sanção. As normas que estabelecem definição são
exemplos disso. (Ex. Artigos do CC que tratam de ‘coisa móvel é’ ... o art. 1º da CF diz “ O
Brasil é uma Republica Federativa”, apresentando apenas uma definição, sem sanção, e
ainda assim são jurídicos )
Esses enunciados que são norma jurídica mesmo sem tem sanção indicam que o
melhor critério para identificar o direito não é simplesmente observar a estrutura do
enunciado normativo. O melhor critério é verificar se esse enunciado pertence ao
ordenamento jurídico, se pertence tem validade. Logo, o melhor critério jurídico para
identificar o direito é a validade de um enunciado perante outras normas do ordenamento
jurídico.
Existe mais de um critério jurídico? Qual o melhor segundo Kelsen?
DEFINIÇÃO: O ordenamento, porém, não é qualquer espécie de sistematização das
normas, ele é o conjunto das normas válidas juridicamente e essa validade corresponde à
conexão lógica do enunciado normativo com outras normas que lhe são superiores.
Em vista disso, segundo Kelsen, o jurista que procura identificar o direito não pode
simplesmente olhar pro ordenamento jurídico. O jurista tem que compreender o
ordenamento de modo específico, coerente com esse entendimento da validade, tem que
compreender o ordenamento como uma estrutura hierárquica, na qual se encontram
normas inferiores submetidas a normas superiores, que convergem para a primeira norma
do sistema superior a todas as outras. O jurista precisa compreender o ordenamento como
uma ordem escalonada. Uma norma é jurídica quando tem validade, e isso significa não
estar em contradição com a ordem hierárquica do ordenamento jurídico.
Esse entendimento, no entanto, traz um problema teórico para a identificação do
Direito: se o conhecimento jurídico é uma questão de validade, e essa validade significa o
encaixe do enunciado em uma norma superior que lhe confere validade, então como
explicar teoricamente de um modo coerente a validade da primeira norma do
ordenamento jurídico se ela não tem outra norma superior para lhe dar validade?
