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RUDOLF VON JHERING (AULA ANTIGA)
-É um cara que tem características interessantes porque ele influencia esse momento do direito por busca de interpretações de mais de uma maneira, maneiras estas que poderiam ser até conflitantes. Há um brasileiro inclusive que brinca com isso dizendo que esse autor buscava uma química do direito[lembrem desse momento histórico pós revolução industrial que se inventa a dinamite, onde a ciência seria o mote, posteriormente ao iluminismo em que se preconizava que o homem poderia dominar o mundo] pois diante desse contexto, vários autores começavam a fazer analogias entre o direito e outra ciências.
-Ele[o autor] entendia que se deveria buscar compreender os elementos jurídicos como se fossem moléculas que poderiam ser quebradas em átomos, ou seja, em partes menores. Assim como na química se começava a perceber que a água poderia ser quebrada em elementos menores o Jhering começava a pensar dessa mesma maneira em relação às questões jurídicas.
-Ele entendia que ao ser aplicado metodologia cartesiana que seria quebrar as coisas em partes menores semelhantemente à química e outras ciências naturais, no direito, ele pegaria os institutos jurídicos a ponto de tentar entender quais seriam as partes que formavam aquele instituto. Ao fazer isso, assim como se consegue na química quebrar os elementos e formar moléculas diferentes irá se perceber que no direito também se consegue fazer isso, o que permite hoje por exemplo se fazer contratos atípicos que não necessariamente tenham obrigações pré-estabelecidas no passado, mas que eu possa chegar criar novas cláusulas, desse modo fazendo moléculas novas, se comparado à química.
Ex.: o contrato pressupõe obrigações, sendo esta a menor parte possível, segundo a análise do autor.
-Em direitos reais, tanto Savigny e Jhering são referenciais no que tange a questão possessória. Este faz algo que foi bastante inovador a parti dessa “quebra” em análise, ou seja, em partes menores, que era de ver que merecia proteção possessória. Na teoria de Savigny, só merecia proteção sucessória aquele que estava utilizando o bem imediatamente, ou seja, que utilizava o bem como se fosse dono. Jhering por sua vez diz, e em caso que se faz o uso do bem, mas não se quer ser o dono, um locatário por exemplo, ele poderia ter a posse protegida? Pela teoria passada não, mas segundo Jhering, sim, ele poderia ter a posse protegida.
-Então era bastante comum nesse momento essas metáforas cientificistas, que consistia em relacionar o direito com alguma dessas ciências como a matemática, química, biologia e física.
- Georg Puchta , também discípulo de Savigny. Aquele autor ficará famoso por separar o direito em ramos, como se o direito fosse uma árvore genealógica, estruturado de uma maneira lógica que se separe os ramos. Defendia que o direito poderia ser um sistema jurídico afastado de valores ou de objetivos extrajurídicos como a ideia de religião, grupos sociais ou científicos que não fossem a ciência jurídica, assim a defesa da ideia de que o direito um modelo estruturado na ideia de ciência positivista, de controle de normas baseado num modelo lógico que fosse estruturado.
-Essa divisão não permitia um diálogo.
Teoria jurídica estruturada à luz do modelo positivista de ciência.
-Os conceitos jurídicos não são vistos como uma mera explicação da lei, sendo que a própria lei passa a ser vista como expressão de um sistema conceitual logicamente organizado”.
Essa forma de pensar o direito terá grande influência na Europa, influencia até mesmo os franceses e uma das características que vão ganhar força nesse momento é pensar “olha, o direito não é as regras escritas, mas como essas regras escritas formam o conjunto”[ORGANISMO JURÍDICO] o que se começa a chamar de ordenamento jurídico. E a ideia de que o direito não é regra mas um conjunto, me traz um consequência que ao interpretar a regra eu não posso interpreta-la de maneira isolada, mas em conjunto e isso se entende para todos os ramos do direito, em suma, eu não posso interpretar a parte sem pensar no todo.
Objetivismo Alemão x subjetivismo Francês (vontade da norma x intenção do legislador)
❖ Sistema jurídico racional
❖ Sistema e completude
❖ Sistema e antinomias
❖ As regras implícitas (regras para emenda constitucional)
-Os franceses tentavam buscar aquela ideia de vontade no legislador, em contrapartida os alemães diziam que se devia buscar a vontade da norma naquilo que estava inserido no texto, logo os alemães criticavam os franceses por achar que esse mecanismo de interpretação consistia numa introjeção de subjetividade. Logo, começou-se a entender que o direito era um fenômeno jurídico racional e por ser um sistema jurídico racional ele era completo e em teoria sem falhas o que trará algumas consequências como a ideia de que o direito resolve qualquer causa. Daí veio o empasse, se eu não consigo aplicar o direito em decorrência da lei, então a causa não seria julgada e consequentemente não se teria direito para aquela determinada conjuntura, foi a partir disso que começou a se entender que o direito seria um sistema de regras e não as regras em si(o direito é sistema que coordena essas regras), agora eu posso usa esse sistema para resolver qualquer caso. (autores alemães ou franceses?).
-Começa a se ver também que o direito possui uma dupla sistematização, o direito era um conjunto de regras escritas e não escritas que coordena como essas regras funcionam, daí o início de uma discussão de antinomias.
-No momento em que se vê o direito algo para além das regras, eles começam a entender também que direito era esses dois sistemas acoplados às regras escritas e às regras não escritas que coordenam como essas regras escritas funcionam.
-Então vamos ter nesse momento os franceses (que vai ser falado posteriormente em separado apenas sobre a escola da exegese e das escolas francesas posteriormente sobre o positivismo clássico) que se pauta muito na ideia dos códigos e do legislador, na vontade do legislador e na jurisprudência dos conceitos que seria essa corrente jurídica alemã que se pauta na valorização dos juristas, os professores catedráticos do direito e ideia do direito como uma ciência sistemática racional e lógica e isso tudo vai se estabelecer dentro de um momento na Europa de grande urbanização, industrialização sob a égide do capitalismo e por conta dessa necessidade do capitalismo de mais segurança jurídica e melhor regulação de contratos e obrigações, e até mesmo no direito penal, na visão de muitos autores, o direito vai respondendo a essas questões sociais e essa ideia de vontade do legislador acaba aparecendo sempre, volta e meia, como a retorica para algum tipo de interpretação da norma por se ter um direito que as vezes era tido como antigo, então era bastante comum no histórico de hermenêutica eu tentar através de um subterfugio de interpretação trazer uma melhoria que se entenda necessária para o direito, a vontade do legislador é sempre uma que aparece, ou vontade da lei ou de vontade do sistema,
deveriam ser modificadas pela interpretação do judiciário, mas pelo legislativo, ate por que o direito positivo possui um procedimento para que ele seja modificado.
-Argumentação sistemática: eu não busco interpretar a norma dentro de critérios externos, mas dentro de critérios intratextuais. Ou seja, a normatividade da norma, por essa visão, virá por meio de um critério imanente, emana do texto para o leitor.
-Os conceitos seriam obtidos por essa análise, ou seja, na ideia da quebra do instituto jurídico em partes menores que me garantiria uma ideia de aplicação de um direito linear, de forma lógica.
-Existem duas maneiras de pensar o ordenamento jurídico e uma delas foi vencedora em larga escala, foi falado na ideia de pirâmides, na ideia de ramos, e esses autores que pensavam esse direito num modelo que se conhece como lógico, de certa forma saíram vencedores, não seria a única forma de se pensar o direito, mas a grande parte pensava assim. Todavia, eu poderia conceber o direito de MANEIRA ORGÂNICA, ou seja, forma pela qual eu não teria essa necessidade de hierarquização das normas, da hierarquização de conceitos jurídicos, essa subdivisão ou isolamento exacerbada como se tem em muitos autores.
-Mas eu poderia ver o direito como um sistema orgânico, uma ideia de que eu não teria essa necessidade de hierarquização das normas, mas com uma maior circularização, de interdependência, não esse isolamento entre ramos jurídicos de maneira intensa.
- Teoria do ordenamento jurídico
❖ Sistema orgânico x sistema lógico
❖ Orgânico: cada parte existe e tem significado em razão do todo. Circularidade, coordenação e interdependência.
❖ Lógico: Conjunto de regras, que ocupam um espaço na estrutura piramidal, hierarquizada. Subordinação, dependência.
❖ Predominância da estrutura lógica/piramidal
Quando eu penso o direito de maneira muito logica eu tenho a propensão de achar que eles não se comunicam, ou seja, que um princípio não pode ser aplicado a determinado ramo interligado.
Teoria do ordenamento jurídico
❖ Influência da física: leis básicas e imutáveis - gerais condicionam leis específicas.
❖ Larenz: “o ideal do sistema lógico é atingido quando no vértice se coloca o conceito mais geral possível, em que se venham subsumir, como espécies e subespécies, os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base possamos subir até ele, através de uma série de termos médios e sempre pelo caminho da eliminação do particular”.
-Esse modelo de positivismo vai ter essa característica de sistema lógico, fechado, de que o direito seria algo positivo, de que eu conheça de imediato o que ele é para depois só aplicar, ou seja, essa visão que parte do pressuposto de que eu tenho direito e aplico o direito depois.
-Existe um autor que diz que não existe direito antes de eu o aplicar, pois o que tinha antes era um texto normativo em que eu preciso de um contexto para aplica-lo(Muller).
O sistema lógico e o fechamento: direito objetivo
❖ A modificação se dá apenas pelo legislativo: se o direito era algo que eu conhecia que se tinha uma correlação com o texto legal, entendia-se também que a alteração do direito deveria passar pelo texto legal, ou seja, diferentemente da ideia de que os precedentes não cria direito.
❖ Justificação para aplicação com critérios intrasistemáticos.
❖ Brocardo: dura lex sed lex (a lei é dura, mas é a lei) (regra da não adequação)
❖ Correção lógica e material (a questão da justiça): hoje eu posso analisar se uma lei é materialmente constitucional, diferentemente desse momento que se preocupava mais com a formalidade e não com a matéria.
-Cenário da Alemanha
-SÉC XVIII e XIX foi abordado falou sobre o POSITIVISMO
-ESCOLA DA EXEGESE
-PASSA-SE PARA O POSITIVISMO SOCIOLÓGICO: Marx
Escola da Exegese
Subsunção mecânica ou automática:
- Como a escola da exegese ver a intepretação como algo objetivo, possível de ser completamente controlado, como algo em que eu tenha meramente uma norma e acontece um fato que a norma já previu e a partir dessa previsão anterior da norma eu aplico esta ao fato, ou seja, há a ideia de que haverá essa subsunção. O fato se enquadrou no que a norma previa e por conta desse encaixe ocorre também a aplicação da norma. Tento uma menor importância da interpretação como se esta fosse algo quase desnecessário em alguns casos.
Obs.: Quando a norma é clara eu basicamente evito a interpretação, deixando de ser assim relevante
Reducionismo interpretativo
-Busca da vontade do legislador: O que se privilegia aqui é essa vontade do legislador, sobre o que este queria pra norma produzir e tentar aplicar da maneira mais objetiva possível por mais que autorizasse esse debate entre vontade do legislador e vontade da norma em que os franceses tinha de possibilitar a vontade do legislador no sentido de que poderia verificar o que o legislador discutiu quando produziu aquela norma e isso poderia ser relevante no momento da aplicação.
-Então aqui eu terei como característica um direito que era, por conta dessa busca de objetividade, através desse discurso de segurança jurídica, visto como uma coincidência entre direito e lei, embora se saiba que o direito hoje não seja necessariamente a lei e sim ordenamento jurídico, algo muito mais complexo, mas nesse momento basicamente se entendia que o direito eram as lei que existiam.
Obs.: não que as leis não façam parte do direito, mas não se entende hoje que sejam coincidentes, que o direito era a legislação que eram as normas que existiam.
conceitos, dentro dessa corrente filosófica que já era documentada de como se resolver cada uma das questões jurídicas.
POSISTIVISMO SOCIOLÓGICO (OU POSITIVISMO CRÍTICO)
-São autores que por mais que eles entendam que o direito é fruto daquela norma produzida pelo legislativo, eles começam a questionar esse pêndulo do poder entre o legislativo, executivo e o judiciário no sentido de este último tenha mais poder. No geral a ideia seria a de que aplicar o direito não seria algo tão meramente objetivo, de que aplicar o direito teria como pressuposto também uma análise da sociedade, do momento em que eu aplico, de como eu aplico, seria uma ideia de quebra daquele paradigma que representaria o positivismo clássico(de que a lei é dura, mas era a lei), ou seja, quem aplica a lei, não importa se acha que ela é injusta, que ela seja desproporcional, deve-se aplicar a regra do jeito que ela veio do legislativo.
Logo, terá uma mudança de paradigma no sentido de quem aplica a lei tem e dever uma participação de adequá-la, de deixa-la mais justa mais proporcional, mais adequada àquela situação que foi levada ao judiciário.
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-No positivismo sociológico, muitas das ideias vistas no positivismo clássico irá mudar. O Direito já não será tão exato, algo tão estanque como visto outrora. Como pano de fundo dessa realidade se terá
Normativismo: política de valorização muito grande da norma, dessa busca de segurança, o autor do texto 03 chamará isso de era das certezas, ou seja, a ideia de que o direito era algo certo
Liberalismo: a ideia de que o estado deve garantir aos cidadãos meramente a sua liberdade para transigirem entre si formando negócios etc. No entanto, essa visão de mundo começa a ser contestada por autores jurídicos, não só jurídicos como Marx e isso irá influenciar uma serie de autores que irá começar a criticar essa rigidez da codificação, alegando que ter uma lei rígida, fechada não é algo completamente saudável, começa a criticar não só a rigidez, mas a própria lei em si, que essas leis não visavam garantir direitos inerentes aos cidadãos ou a busca de valorização do cidadão, mas buscavam proteger unicamente a propriedade e o capital
❖ Crítica à rigidez da codificação
❖ Crise da legislação novecentista
❖ A era do capital
❖ Germinal (Zola): obra que representava de maneira mais lúdica esse cenário Europeu
❖ Superação dos direitos de primeira geração
-Esses autores jurídicos irão retratar que essa ideia da proteção meramente da vida, da propriedade e da liberdade não era suficiente(os chamados direitos fundamentais de 1ª geração), mas que direito deveria se preocupar com coisas além disso, ou seja, que direito deveria regular algo para além disso, mas isso ainda não era a posição do judiciário ou da maioria dos juristas.
-1905, o caso Lochner vs. New York.
❖ Suprema Corte julgou inconstitucional Lei que limitava o trabalho em 10 horas por dia para padeiros.
❖ “Não há base razoável para interferir na liberdade da pessoa ou no direito de liberdade contratual em determinar as horas de trabalho de uma ocupação de padeiro. Não há nenhuma contenção que padeiros sejam uma classe desigual em inteligência e capacidade quando comparada com outras ocupações manuais ou comerciais, ou que não sejam hábeis para assegurar seus direitos e cuidar de si mesmas sem o braço protetor do Estado, interferindo na sua independência de julgamento e ação.”
❖ Início do estabelecimento de direito de 2º geração (econômicos, sociais e culturais): foi diante disso que começou a se pensar sobre uma 2ª geração de direito que são relativos a aspectos econômicos, sociais e culturais.
-Em relação a hermenêutica o que esse período irá marcar é em relação a metodologia teleológica:
Quais são os métodos de interpretação que foi falado até agora: lógico, gramatical, histórico e sistemático, característica da jurisprudência dos conceitos.
Se somará a esses métodos mais um que chamaremos de método teleológico: quando se interpreta uma lei eu devo buscar o comando que essa lei tenta impor e ao entender qual o comando que a lei tenta impor eu vou interpretar sempre buscando realizar aquela finalidade, logo começa a aparecer uma série de conceitos jurídicos que eram incluídos na lei justamente para trazer essa busca do que aquela lei tentar trazer para a realidade social. Ou seja, esta se tentando aqui buscar um meio para tentar estabelecer entre as interpretações possíveis qual a que se vai utilizar naquele caso, então este conceito serve como uma ponte que vai ligar aquela norma entre as opções possíveis qual é aquela que melhor passa por esse caminho, a que tenta resguardar o interesse publico, dentre as interpretações possíveis a tenta trazer a paz social.
Metodologia Teleológica(a lógica da finalidade): interpretar é escolher entre as muitas possibilidades a mais justa e conveniente.
❖ A lei: impor comando x realizar uma finalidade
❖ Conceitos: paz social, interesse público, felicidade geral,
valores sociais aceitos
❖ Servem como pontes para a decisão concreta mais “adequada” a finalidade defendida
Agora será visto algumas escolas jurídicas que estariam categorizadas no que chamamos de positivismo sociológico.
A ideia é, eles não refutam a ideia de que se tenha uma legislação, porém eles refutam qual é o objetivo que a norma tem, que o direito tem, a ideia de buscar uma finalidade, de buscar um objetivo começa a ser discutido, de qual objetivo deva se buscar, não buscar apenas um regramento social para evitar conflitos, a ideia era de que o deito buscava algo mais.
1ª CORRENTE DA JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL:
ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: ela nega que o direito seja algo completamente objetivo
Escola da livre investigação científica
❖ Autor de destaque: François Gény, defendia que o direito não seria algo tão objetivo como se queria, porém não seria uma liberdade total, ou seja, o julgador não poderia ter uma liberdade total de julgar como quisesse por convicções pessoais.
❖ Oposição a dogmática estritamente objetiva
❖ Aceitava que algumas normas teriam o texto claro, onde a interpretação perdia importância: o texto legal deve ser claro e em alguns momentos ele seria tão claro que de fato a hermenêutica da interpretação seria menos relevante, logo ao surgir essa clareza fora do normal, a intepretação perderia peso, perderia a influência na construção da decisão. Porém, na visão dessa escola isso não seria algo constante e muito menos era algo como uma regra absoluta. Na visão deles isso acontecia muito na situação inversa, o texto não era tão claro assim, mas quem tinha o papel de aplicar, dizia que havia uma interpretação correta e isso era uma opção na visão deles. E qual seria essa opção? Eu digo que a interpretação possível é a “x” não por que não haja outra possível, mas por que eu escolhi aquela “x” e não se quer ter que debater os motivos pelos quais eu escolhi aquela, eu não debater os motivos pelos quais eu quero debater que era a correta. Ele dizia que esse discurso de que a norma não tinha dubiedade, de que a norma tinha um sentido objetivo, esse discurso era uma ficção que importava que se utilizasse minha subjetividade, só que de maneira encoberta, não permitindo que ela seja exposta. Eu escolhi entre as interpretações possíveis a que melhor refletia no meu interesse, mas eu deixo isso escondido, dizendo que aquela era a única interpretação possível, essa era a crítica que essa escola fazia a maioria dos juristas naquele momento.
-O que que se recomendava já que eles aceitavam que a norma muitas vezes tinha essa obscuridade e essa falta de certeza sobre o que ela deveria ou não obrigar ou permitir. Eles vão dizer o seguinte “isso não pode ser feito de maneira subjetiva, na obscuridade de uma determinada norma qual o papel do julgador, qual o papel do intérprete, era buscar dentro das interpretações possíveis aquela que era mais condizente com o direito e como eu irei encontrar isso? Fora do texto legal, mas ainda dentro do direto, pois este já era vista maior que o texto legal, exemplo disso são os precedentes, costumes e a doutrina, pra eles isso seriam formas de interpretar o texto com informações que estão além do próprio texto, ou seja, com informações que não estão na lei, mas que são ainda informações que eles tinham como jurídica, logo elementos que podem pautar a decisão, não podendo ser algo subjetivo”. Essa corrente também entendia que em alguns momentos a legislação tinha uma falha maior, ou seja, tinha uma característica de maior abertura, que não apenas uma mera obscuridade, era de fato uma ausência de norma específica sobre aquela situação, então eles aceitavam a ideia de que possa ter uma lacuna no direito e quando se tem essa lacuna no direito eu ainda devo manter a ideia de que eu estou limitado pela ciência jurídica, não podendo tomar decisões subjetivas, sem critério jurídicos so que este critério jurídico no caso de lacuna ele será um critério mais fraco ainda por que aqui eu tenho a possiblidade criativa de quem vai decidir, so que mesmo aqui, quando eu tenho a maior autoridade ou possibilidade criativa possível, ainda sim eu devo esta limitado pela ciência, eu devo buscar critérios científicos e jurídicos para julgar, algo não muito diferente do que se tem na LINDB.
❖ Alegava que na norma dúbia o discurso de objetiva era ficção que importava em utilização de subjetivismo de forma encoberta.
Escola do Direito livre (ESCOLA ALEMÃ)
-Dizia que os juízes poderiam buscar critério objetivos de justiça para aplicar o direito, quando uma norma jurídica não fosse justa ela poderia ser afastada, ou seja, eu tinha uma norma jurídica, mas se eu encontrasse critério objetivos para dizer ela era invalida eu poderia afastá- la.
❖ Julgador deve buscar critérios objetivos de justiça. Afastar aplicação de lei “injusta”.
-Na visão desses autores eles teriam a limitação na subjetividade no momento em que eles diziam que o que se buscava eram necessidades e valores sociais que era relevante para aplicação do direito.
Exemplo.: o direito estava buscando a proteção de regular a moradia, se devia preservar a moradia.
❖ Limitação da subjetividade: Necessidades e valores sociais como elementos de aplicação do direito
❖ Busca do direito vivo encontrado na sociedade
❖ Correção material como superior à correção formal da decisão
Essa corrente influencia alguns autores brasileiros “existem regras que estão tão enraizadas naquela sociedade, que é esse direito vivo , que o direito Estatal deveria respeitar”.
Na jurisprudência dos conceitos, sendo a lei aprovada esta deveria ser aplicada, não importando se seria boa materialmente ou não. Aqui começa a se discutir que uma lei pode ter sido aprovada, mas ela pode ser materialmente ruim e que era mais importante a lei ser materialmente correta do que formalmente incorreta.
Começa a se dividir critério de materialidade e de formalidade da lei, o que ocorre até hoje, a lei pode ter sido aprovada, mas ela pode ser afastada ela se ela for materialmente inconstitucional.
