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JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA QUESTÕES PREJUDICIAIS E COISA JULGADA Tese de concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil apresentada à Congregação da Faculdado de Direito da Universidade Federal do fio de Janeiro RIO DE JANEIRO 1967 tp ed - = esa en im e oa rem nem e ! fia note 6) 12 20 (da nota 5) H (da nota 6) 30 (da nota 5) Nota 8 22 22 (da nota U) 20 6 | | hi (da nota 45) 8 É) 2 (da nots 65) 7 n 4 (da note 6 (da nota. 33 20 5 i3 (da nota 97) 22 (en nota 94) 2 (dy mota 30: 33 20 Y 2 + ] Qndo se 16 “ “prejuliciois nreçi futures E vols III preferência de;dádinuvan-se daqueles Códico do Processo Civil auegtione axte 19 PRIMEIRA PARTE CONCEITO LÓGICO DE QUESTAO PREJUDICIAL 1 KH. HI. IV. Apresentação do problema. Dados históricos, Reconstrução do conceito, Questões prejudiciais e questões preliminares. APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA 1. Está longe de ser unívoca a acepção em que costuma aparecer na literatura processual, brasileira e estrangeira, a expressão “ques- tões prejudiciais”. Nem é menos equívoca, bem ao contrário, a lin- guagem das leis. Se procurarmos reduzir ao mais simples esquema pos- sível a extensa gama de matizes que a pesquisa doutrinária revela, identificaremos o traço comum às principais formulações adotadas pelos autores no reconhecimento de certa ordem que necessâriamente vincula a atividade jurisdicional e que se traduz no feto de precisar o juiz resolver algumas questões antes de outras. Nem sempre se aprofundou suficientemente tal noção, para evi- denciar com a desejável nitidez a razão tógica, dessa prioridade. À me- lhor doutrina, porém, não escapou a compreensão de que o fenômeno constituía mero corolário da existência de uma relação de subordina- são ou dependência: as questões prévias (1) são tais por causa da influência que a sua solução exerce sôbre a de outras questões (2). Por isso mesmo convém frisar que se trata de ordem mais lógica do que cronológica :“pode ocorrer, e não raro ocorre, que o órgão judicial tl) Assim Ines chama PONTES DE MIRANDA, Comentários co Cédigo de Processo Civil, 28 ed, t, IV, págs. 62/3. Outros, como LiEBMAN, Estudos sôbre o processo civil brasifeiro, págs. 137 e segs, usum essa expressão em sentido diverso, para indicar as questões não abrangidas pelo mérito. (2) V., com referência expressa às prejudiciais, LIEBMAN, ob. cit, págs. 166, 175; P. De MiganDA, ob. cit. t. XI, pág. 373: “... por definição, a prejudieiali- dade existe em encadeamento lógico impartível”; José FREDERICO MARQUES, Jxs- tituições de Direito Processual Civil, 28 ed. vol. E pág. 408; menos recente- mente, e com terminclogia imprecisa, CARVALHO SANTOS, Codigo de Processo Civil interpretado, 28 ed, vol. IV, pág. 114, Êste último autor, no verbete Ação prejudicial, in Rep. Enc. do Dir. Bras., vol. 2, pás. 104, ainda definia as questões prejudiciais pela só característica da privridade, como aquelas “que devem ser decididas antecipadamente à solução a ser dada à outras”, sem realçar & influên- cia, a relação ds dependência, de subordinação, «que é, entretanto, a própria razão de sor da prioridade, simples consegiiência lógica. Assim também COSTA CarvaLHo, Direito Judiciário Civil, 3.8 ed., 19 vol, pág. 296: *.. prejudiciais se dizem sômento aquelas questões que, no juízo, devem ser d as prelimi- narmente às soluções de outras”. gura. Quanto a outros critérios encontradiços na literatura para fixar os limites conceptuais daquela classe de questões, a falta de precisão ou a pura arbitrariedade de que se revestem tornam dispensável um exame circunstanciado (11). 4. Na verdade, o desconcêrto doutrinário assumiu tais proporções, nesse capítulo das questões prévias, que não surpreende a manifes- tação de vozes assaz prestigiosas, no sentido de radical pessimismo gnoseológico: mais valeria desistir de qualquer tentativa para estabe- tecer um conceito nítido, e banir em definitivo da terminologia do processo, para evitar confusões, a expressão “questão prejudicial” (12), Não nos parece aceitável êsse modo de pensar, O fenômeno da pre- judicialidade, quer do ponto de vista teórico, quer nas suas repercussões práticas, é por demais impcrtante para autorizá-lo, O que impende é tentar purificar & Fórmuls das ambigiidades correntias, é procurar, por sob o caos aparente, o fio condutor que nos permita chegar à essência da figura e construir dela um conceito lógica e juridicamente coerente, Tal o objetivo que se terá em vista nas páginas seguintes. (11) Sirva de exemplo o conceito exposto par JORGE AMERICANO, Comen- s 40 Códige de Precesso Ciril do Brasil, 28 cd, 19 vol, págs. 455/6, 6 4º vol, pág. 98, onde se definem as questões prejudiciais como as relatizas “à composição do juizo”, nomendamente à da suspeição, a da incompetência, a da ilegitimidade dus partes. Pero Barista MARTINS, Comentários au Cúdigo de Processo Cívil, 22 nã, vol, LIL, pág. 271, ministra noção idêntica das projum ici ina seguinte, contraditôvriamente, refere-se às “prejudiciais stado” -— ou seju, a quessõcs cupazes de interesser “o próprio mérito, (12) ALFREDO BUZAI, Do agravo de petição, 2.2 ed, págs. H6/7; ELibzar Rosa, Dicionário de processo civil. verbete Questão prejudicial. O primeiro dêsses autores, noutra obra, À ação declaratória no direito brasileiro, págs, 195/6, in- elinara-se para a corrente que pie o traço carselerístico das prejudiciais na pertinência ao meritum causar. + DADOS HISTÓRICOS 5. Penas muito conspícuas têm inculcado a esterilidade da pes- quisa histórica para o esclarecimento do conceito de questão preju- dicial e para a construção cientifica, em geral, do instituto da pre- judicialidade (1). Até certo ponto, as dubiedades encontradiças nos textos antigos e as curiosas flutuações semânticas que inegâvelmente experimentaram, através dos tempos, expressões como praeiudicium, actio praciulicialis, quaestio praciudicialis e outras que tais, explicam a atitude pessimista de parte da doutrina. Não parecem, contudo, des- prezíveis as luzes que o exame atento daquela. trajetória é capaz de Projetar sôbre a matéria. 6. “Acêrca dos praciudicia romanos, a despeito de obscuridades e contradições que se apontam nas fontes, algumas noções precisas po- dem ter-se por assentes, à vista das conclusões a que chegaram os mais autorizados estudiosos do assunto, Na sua feição mais caracte- rística, o instituto visava precipuamente à fixação judicial da cer- tezo jurídica em tôrmo de certa relação ou estado. A formula praciu dicialis, desprovida de condemmatio, veduzia-se à intentio (2). (1) MExESTRINA, Lo pregiudiciale nel processo cívico, pág. 6 (com re servas); FOSCHINI, cb, cit, pãgs, 5/6. (2) Saneny, Traité de droit romuin, t. V, págs. 20, 75/6; BUONAMICI, Lu storia della procedura civile romena, vol. 1, pág. 95; BERTOLINI, Appunti didatici di diritto romano — IL processo cívile, vol. 1 pág. 314, e vol IL, pág. 152; V. SCiáLOIA, Procedura Cívilo romana, pág, 113; WENGER, Ietituzioná di procedura cívilo romana, pêg. 185; ABAXGW-RUIZ, Cours do droit rocnir (Les actions), pág. 46; VocI, Istituzioni di diritto romano, pág. 625; HUMBERTO Cuenca, Proceso civil romano, pág. 63; BETTI E STFRNHEIM, verbete Proresso sívilo romeno, in Nuovo Dig. Hal, vol. X, pág. 626, nota 3; MENESTRINA, ob. cif, pág. 2; CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Cinil, 1,8 ed vol, [, pá- gina 181; A. PALERMO, Studi quilo “exceptio” nel diritto elítscico, pág. 188; id, FT processo dê formazione deila sentensa civile, pág. 208; MARRONE, Lioffeto nor mutivo della sentenza, pág. 144; 1. SO0TTO, verb. cit., pág. 385; TORQUATO CASTRO, Ação declaratória, pág. 29, Na literatura processual dos nossos tempos, não tem faltado quem chame a atenção para a analogia entre êsse aspecto do instituto e a moderna classe das ações meramente decleratórias (3). Mas há outro, fortemente sublirhado pela doutrina, que assume particular inlerêsse para a pesquisa aqui empreendida: a decisão que se pro- ferisse no proeiudiciuin era capaz de irradiar efeitos ad futurum, em ordem a tornar-se normativa de juízos supervenientes. Não se dirá que tal função fôsse nece: inmente exercida em tados cs cu sos: nem sempre sobrevinha, de fato, outro processo em que se hou- vesse de resolver questão lôgicamente subordinada à que se decidira no praciudiciun;, mas a simples possibilidade de tal ocorrência zia emergir, bem nítida, a idéia de condicionamento que dava ao ins- tituto, segundo a maioria dos especialistas, o seu colorido peculiar e a própria razão de seu nome (4). 7. Das formulas praciudiciales, ao que se dessume das fontes mesmas, não ministram os textos romanos enumeração exaus- tiva (5). A importância das actiwnes praciudiciales, que lhes sucede- ram no direito justinianeu, reduziu-se, a partir de certa época, as (3) WENGER, ob. cil., ALFREDO Rocco, Lo sentensa cívile, pág. 1% 5 (já a mesma concepção, por exemplo, cm Lidea romana nel processo eivile mo- derno, ém Riv. di Dir Proc. Civ., vol. IX, 1982, parte 1, págs. 219/23); GoLu- scHMIDT, Derecho Procesa! Civil, pág. 104; ZANZUCCHI, "Piritto Processuale Ci- vile, 5.4 ed. vol. E, pág. 130; A. PALERMO, n proc, cit, pág. 207, T. Scorro, verb. a lug. cit; Pereira BrAca, Exegose do Código de Processo Cinil, val. TE, pá- ginas 14F na Costa, Direito Processanl Civil brasileiro, 22 ed., vol. I, vêgs. 124/5; GUILHERME EsTELIA, DG ação declaratória no diveito brasileiro, pág. 12; T. Castro, ob. e h A. Buzarm, À ação declar. cit, págs, 15/ H. pág + Curso AcricOLA BARBI, 4 ação declaratória no preeessm eivil 28 ed. pág. 19; com restrições, H. CUFNCA, ob. ars/8L. Atribui “por 1co valor à semelhança PRIETO-CASTRO, Le ceción der E 20: SAVIONT, oh. e t. a Profilo storico del proces Vocr, cb e lug. cit.: BETTI págs. 185/6; Ber e STERNHENS, verb. é lug, ci CHIOVENDA, 0h, e vol. cit., nãgs. 304, tam 76; BCONAMICI, ob. c vol, cit.. pág. 189; págs. 20, Emicto Costa, Sremmiera, verh. e E? cit; MENESTRINA, ob, cit., A, PaLERMO, Studi cit, o ob. cit, pág. 11; T. + Ub. cit.. em eira ao pura êle “foram gera? mento remédios judiciuis de modo, acenlua-lhes o panel instriume communque in (sem grifo no or! . (5 “Ft atigo complrres”, acrescenta GATO, no fim da enumeração, em passagem etlebre (Instit.. 1V, 44), citada por quase todos os autores que versam o toma, — 17 — questões de estado (6). O que importa, contudo, é assinalar que o exame cuidadoso dos exemplos mais conhecidos traz à plena luz à noção, sempre presente, de uma possível iníluência em eventual juizo posterior; ou, mais precisamente, de uma relação de dependência, de vinculação lógico-jurídica entre dois pronunciamentos judiciais, Assim, v. g., (4) a decisão proferida no praciudicium de partu egnoscento condicionaria necessâriumente a que se houvesse de pro- ferir em processo ulterior sôbre pretensão fundada na suposia rela- cão de filiação. As vêzes, a questão subordinante cera resolvida inci- dentalmente pelo mesro juiz competente para decidir a suborciinada; se, por exemplo, (b) se reclamavam as operae de alguém dado como liberto e surgia a prévia controvérsia acêrca do status do demarda- do, a decisão no mraciudicium an Nbertus sit funcionava como prepa- ratória do pronunciamento sôbre a pretensão do suposto patrono (7). Em outros casos, sobretudo no terreno das relações entre o processo penal e o civil, à solução da prejudicial ficava condicionada a possi- bilidade mesma da instau válida de processo subsequente: (e) queria alguém acusar outra pes va, e esta alegava ser 0 acusador seu escravo, faltando-lhe, pois, capacidade para acusar; cumpria resolver primeiro a questão do status, e do desate que se lhe desse lógicamer* resultaria a admissibilidade cu a inadr bilidade da acusaç CT 9. 8. Duas observações importantes ocorrem neste ponto. À primeira é a de que o tipo de relação existente entre as duas questões implicava na influência dai solução dada a uma delas sôbre o teor da solução que à outra se daria, Fôsse a prejudicial resolvida neste ou naquele sentido, de forma alguma se pres iria a decisão da questão subor- dinada, nem simplesmente se abriria caminho para decidia de euc' quer modo, senão que ficava ligicamente nredeterminado o cont à: raesmo do segundo pronunciamento, A outra obscrvação é a de que o fenômeno tanto podia veri -se no âmbito do meritum carsae, como nas hipóteses (1) e (b), aci ma lembradas, quanto no concernente a matéria que, na terminologia icar- [5] SavICNT, ob. e t. cit, nág. 21: ME! Instit., vol, cit, vág. 304: P. pe MIRANDA, 0b. e t. pá. A. Busan, ob. ul, ti pág. 14; C, A. BARBI, ob. De tal fenômeno, sem dúvida, constitui resíduo histórico o emprêgo, pela dontr menos recente, do têrmo “prejudiciais” tado das pessoas (v. acima, n.º 3, nota 8). (7) A. PALERMO, Studi cit, púg. 140. pare. designar es ações referentes ao ese: — 20 — primeiras contribuições importantes, modernamente, acêrca da maté- ria (41), nas quais ainda não sc depara, todavia, um tratamento Jó- gico e sislemático do instituto da prejudicialidade na sua inteire: continuando os autores mais preocupados em discutir se a existência «de uma prejudicial civil (lato sensu) devia ou não provocar necessã- riamente a abstenção do juiz criminal, até que o juiz civil a decidis- se, Só no princípio do nosso século é que o problema das questões prejudiciais viria a inspirar uma obra de amplas perspec E máticas, onde o assunto foi alizal examinado a Juz suficientemente intensa para revelar-lhe as verdadeiras proporções (15). 11. Eutretanto, mesmo na doutrina européia, a despeito dos pas- sos decisivos que se deram no sentido da clarificação do conceito, o ângulo visual em que se colocaram os estudiosos não lhes permitiu ressaltar com a necessária ênfase o aspecto essencial da questão. o tratamento doutrinário das prejudiciais não lcgrou, assim, c! zar-se num esquema imune a objeções de ordem lógica. Em nosso país, a tarefa de revisão não tem despertado, em regra, o entusiasmo dos especialistas. Nas próprias controvérsias suscitadas — e até hoje não encerradas — quanto à interpretação do art. 287 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil, bem como na cxegese dos dispositivos onde aparcee o nome iuris de “questão prejudicial” (arts. 282, 877, 878), sente-se nos autores certa timidez em aprofun- dar a pesquisa, À mais valiosa contribuição da ciência jurídica hrasi- Jeira ao estudo do nosso problema surgiu também no campo do direito processual penal (16). O panorama doutrinário, numa visão geral, permanece todavia, consaante se mostrou acima, toldado de equivoces e contradições que importa dissipar. (14) Foram a Sposizime compendiosm della procedura crimir CATORE (Isih, ea monografia de ManzINI sôbre as Questioni progind! « commereiala cd mmministrativo nel processo penclo (1899). eferimo-nos. dbviamente, no trabalho fundamental de Mr 1904, ta tas vêzes arui eitado e do qual, da em data recente, pô o que é “Imica monografia dé lingua iraliana di ampio respiro sul tema” (A, ROMANO, ob. cit, pág. 15). Mais: trata-se 1 verdade, Eme hem screveu CALAMANDREI, La senteuza soggottivamento compless Proe. Civ., vol. I, 1924, parte E, pág. 221, de “uno dei contribu ala sejenza processunlistica dalVintelletto itaPano”, (15) E o ensaio de H. Torxacrr, também freniientemente citado nestns páginas e inserto no vel. IL de suas Instituições de, processo peval, púgs. 855 e segs. piu conspieni dati RECONSTRUÇÃO DO CONCEITO 12. A reconstrução do conceito de “questão prejudicial" exige an- tos de mais nada a fixação do critério lógico que deverá presidir à sua delimitação e permitirá, em conseguência, distingui-la de qualquer fi- gura afim, Sem êsse inicial cuidado, tôda tentaliva estará de antemão condenada a enredar-se em dificuldades insuperáveis. É exatamente à pouca nitidez dos eixos de refcrência escolhidos, ou a falta de justi- ficação cabal para a escolha, que nos faz parecer insuficientes os es- quemas até aqui propostos pela doutrina, ainda a mais autorizada. Assim, por exemplo, é dbviamente ilegítimo fundar a sistematiza- ção da matéria em considerações pertinentes apenas à sua disciplina processual, que é derivada e contingente (1). A circunstância de im- por ou permitir a lei, em certos casos, que se impeça ou suspenda um processo para aguardar o julgamento de outro pode estar intimamente ligada, é claro, ao reconhecimento da existência de um vínculo de subordinação-Jógica entre as questões debatidas naquele e neste; mas surge por via de conseiiêncio, e ainda assim, de modo não necessária, pois noutras hipóteses, substancialmente iguais, pode e costuma o le- gislador entender, à luz de razões de conveniência e oportunidade, que mais vale facultar a apreciação da questão subordinada ecm: plena in- dependência em rela de política à da subordinante. O problema é processual, e a variedade das soluções que se lhe têm dado através do tempo e do espaço mostra, de maneira eloquente, o Caráter acidental do fenômeno. Há patente inversão lógica na tentativa de apoiar a construção dogmática do conceito de "prejudicialidade na função impediliva ou suspensiva que ela possa vir a desempenhar com respeito a determi- dêsse eritério, entre autros. em MENESTRINA, ob. cit. pági- ob. cit, nágs. 11/12; SALEMI, trab. cit, pág, 322; 1. SCOTTO, (1) Voa ext nas 19/20; FoscniInt, verb. cit. pág. 888. — 22 — nado processo, O caminho razoável é o oposto: qualquer discussão sô- bre a melhor forma de regular praticamente os efeitos procedimentais da prejudicialidade hã de pressupor a fixação do conceito desia, Uma questão não será prejudicial porque impeça ou suspenda o curso de certo feito, senão que, ao contrário, poderá impedi-lo ou suspendê-lo por ser prejudicial, Nem sequer se trata, aliás, de condição necessá- ria, e muito menos auficiente: há impedimentos à marcha do provesso totalmente estranhos à questão da prejudicialidade, e pode haver pre- judicialidade sem que dela resulte obstáculo ao desenvolvimento do iter processual, 13. Se tivermos em mente o aspecto fundamenta!, acima recorda- do, dos pracindicia romanos, podemos haurir naquela indicação nistó- rica uma primeira c valiosa sugestão quanto ao sentido em que se deve orientar o nosso trabalho construtivo. É sôbre a idéia de inflténcia, de condicionamento, que merece aqui ser projetado o foco luminoso, Se a solução de uma questão influi necessãriamente na de outra, e se em razão de tal influência é que se lhe vai atribuir tal ou qual romen iuris, parece úbvio que a investigação deva concentrar-se no escla- recimento da relação que liga as duas questões, como dado principal para fundar qualquer esquema classificatório. A melhor doutrina não escapou essa consideração. Faltou-lhe, po- rém, de modo geral, aprofundar a pesquisa para diferençar dois tipos absolutamente irredutiveis de influência e, portanto, duas espécies perfeitamente distintas de relação, Com efeito, a solução de certa ques- tão pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensável ou impos- sível a solução dessa outra; ou (b) predeterminando o sentido em que a outra há de ser resolvida. Veja-se um exemplo muito simples: em processo onde se Gemanda o cumprimento da obrigação do fiador, êste, na contestação, argúi a ilegitimidade ad consum do autor e, em se- guida, para o caso de não ser aceita a argúição, alega a nulidade da obrigação prineipal, por motivo outro que não a incapacidade pessoal do devedor (Código Civil, art. 1.488), Se o juiz acolhe a primeira ale- gação, abstêm-se de julgar o mérito da causa e põe fim ao processo, normalmente por ocasião do saneamento, mediante decisão meramente terminativa (Código de Processo Civil art. 294, 1). Se a rejeita, o exame da outra argiição, seja qual fôr o resultado a que o leve, ja- mais o cximirã de pronunciar-se sôbre o pedido; mas, reconhecida «que seja a nulidade, improcedente há de ser julgada a demanda, ao —ºg — passo que, não reconhecida -— limitando-se a ela, ex hypothesi, a ma- téria em debate, o julgamento será no sentido da procedência (2). Os dois casos são inteiramente diversos, e só no segundo é que se pode reconhecer aquela característica fundamental que os cstudio- sos trazem a lume nos praciudicia. Realmente: a solução que se desse à controvérsia sôbre ser ou não liberto o acusador intluiria na solu- são que se houvesse de dar à questão da admissibilidade da acusação; mas influiria no sentido de condicionarlhe o teor, o conteúdo, não no sentido de eventualmente preexcltir um pronunciamento a respeito dela. De ferma análoga, o moda como se resolvesse, no praciittlicium de partu agnoscendo, a questão da stência ou inexistência da re- lação de filiação, longe de poder dispensar ou impedir a apreciação da demanda nela fundada, condicionaria necessãriamente, isto sim, o teor ou o conteúdo da decisão subsegiiente, 14. Ora, se assim é, as sugestões da história c da lógica vêm con. vergir aqui na indicação de um rumo diverso daquele outro, seguido até algum tempo atrás pela doutrina predominante, que encambulhava na mesma classe, promiscuamente rotulada de “questões prejudiciais” ou “preliminares”, tôdas as questões logicamente antecedentes a ou- tras, qualquer que jfôsse o tipo de influência exercido por aquelas sô- bro estas. Aberra dos princípios lógicos mais elementares a reunião de entidades heterogêneas no mesmo item de uma cla: ificação. E se a denominação de “prejudiciais”, do ponto de vista his (2) Como Ticidamente já ensinava MENESTRINA, ob. cil. decisione si seioglic dungue la questione dell'ammissjhiliti à si determina Iossere u non essere” di quest'ultima, Ma uylla p dato che Ja via alla sentenza definitiva à aperta, m tutta. La decisione anteriore si limita ad attestare ia mancanza di un impedimento 
