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As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito
Partindo-se de um conceito não muito burilado, porém de grande alcance, aceitação e utilização pelos juristas, que estabelece o Direito como sendo um ordenamento que visa regular a conduta humana de forma externa, bilateral e coercitiva, subsume-se que, nos dizeres de KARL ENGISH, o direito se ocupa da vida (1).
Na conformidade do tridimensionalismo do direito, preconizado aqui entre nós por MIGUEL REALE, toda norma jurídica pressupõe um fato e um valor antecedentes à sua elaboração. Que fatos seriam estes então? Obviamente os fatos da vida humana, relevantes para o direito.
Tem-se, pois, que o objetivo do direito , como ordenamento, é regular a vida e a conduta de todo e qualquer indivíduo , através de um complexo de normas jurídicas gerais e abstratas, pela sua própria natureza. Então, em decorrência das colocações acima, percebe-se que não há norma jurídica sem finalidade. Toda norma foi editada, assim, para incidir e ser aplicada, tendo em vista a valoração de fatos prévia e genericamente considerados. Sobre a incidência e aplicação das normas jurídicas tratar-se-á oportunamente. Há que se considerar, mais uma vez, que não somente da vida e conduta das pessoas se preocupa o direito, mas também com a atividade do Estado. Considerem-se, ainda, em caráter propedêutico, que as normas jurídicas são elaborações , partindo-se de situações genéricas e abstratas, a incidirem-se a casos específicos e concretos. Por isso mesmo, do conceito de norma jurídica, pode-se extrair que a lei é geral e abstrata.
Obviamente, antes de aplicar a lei ao caso concreto que se lhe apresenta, cabe ao julgador observar a hipótese de incidência, ou seja, analisar o sentido e o alcance das expressões do direito (2) contidas na norma (Hermenêutica Jurídica), e, após conhecidos e identificados tais termos e expressões, proceder à interpretação jurídica, ou seja, revelar o sentido da norma.
Muito embora não se trate do objeto deste estudo, mas pela sua íntima relação, transcrever-se-á abaixo três conceitos, o primeiro acerca da hermenêutica jurídica e outros dois acerca da interpretação jurídica, a saber:
Entende CARLOS MAXIMILIANO que a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito (3).
Para CLÓVIS BEVILÁQUA interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras (4), e, nos dizeres de ESPÍNOLA, interpretação é a declaração precisa do conteúdo e do verdadeiro sentido das normas jurídicas (5).
O leitor já deve ter percebido, e há que ficar consignado, que este trabalho preocupa-se com a aplicação do direito feita pelo juiz de direito, não como um homem comum, mas como membro do Poder Judiciário (6). Diz-se isto, eis que
já se deve ter percebido, pela própria conceituação do tema – Aplicação do Direito –, que todos durante a vida aplicam o direito, até mesmo nos mais pequenos e singelos atos da vida, ou como diz MARIA HELENA DINIZ, o juiz aplica as normas gerais ao sentenciar; o legislador, ao editar leis, aplica a Constituição; o Poder Executivo, ao emitir decretos, aplica norma constitucional; o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos; simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos (7).
Assim é que, como dito acima, neste estudo dar-se-á ênfase à aplicação do direito feita pelo juiz de direito, ao ter de aplicar uma norma jurídica a um caso concreto, a um fato da vida, sobre o qual a mesma incidiu o que faz por meio da subsunção desse fato à norma.
2. Aplicação do direito. Noções gerais
2.1 Conceito
Para CARLOS MAXIMILIANO, a aplicação do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano (8).
Já para KARL ENGISH, a aplicação do direito é a determinação in concreto daquilo que é realmente devido ou permitido, o que é feito de um modo autoritário pelos órgãos aplicadores do direito, pelo direito mesmo instituídos, isto é, através dos tribunais e das autoridades administrativas, sob a forma de decisões jurisdicionais e actos de administração (9).
Entende MIGUEL REALE que o termo aplicação do direito reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. Afirma, ainda, que a aplicação do direito é a imposição de uma diretriz como decorrência da competência legal (10).
Segundo VICENTE RÁO, a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam (11).
Por sua vez, em sua obra Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA conceitua o tema como sendo a aplicação do direito aos fatos sobre os quais a regra jurídica incidiu, traçando um paralelo ou uma distinção entre os vocábulos aplicação e incidência(12). Em sua obra Comentários à Constituição de 1946, o autor chega a mencionar que a aplicação nada mais é do que a declaração de uma incidência .(13)
2.2 Incidência e Aplicação do Direito
Pela própria característica de generalidade e abstração da norma jurídica, tem- se a incidência como característica marcante dela decorrente, uma vez considerada esta como a atuação da norma aos casos e fatos específicos e concretos da vida. Na diretriz dos dizeres de PONTES DE MIRANDA, a eficácia
A fragilidade ou problemática desse procedimento dedutivo de silogismo, segundo KARL ENGISH, reside justamente na correta constituição das premissas, especialmente da premissa menor, uma vez que nela se acha sobretudo a já muitas vezes mencionada subsunção (17).
Significa dizer, sob pena de redundância, que a correta constituição das premissas é fundamental para uma decisão justa, e ainda, que necessariamente, ocorrendo premissa incorreta, incorreta seria a sentença.
Ocorre ainda que, muitas vezes, o mesmo fato pode acarretar a incidência de várias regras jurídicas, que devem ser aplicadas conjuntamente, o que por si já poderia levar à confusão mental do julgador, acarretando a elaboração de premissa incorreta. Neste sentido, deve-se também considerar que, não se aplicam normas jurídicas isoladas, mas sim uma regulação global.
Assim sendo, extrai-se que aplicação do direito não se reduz somente a uma questão de lógica formal, implicando uma série de atos complexos e axiológicos. Percebe-se, então, que antes de se chegar a fase de utilização do silogismo, necessita o julgador proceder a análise preliminar do fato a fim de que possa escolher a norma aplicável.
A escolha da norma jurídica aplicável por si só já demanda uma análise cuidadosa do sistema jurídico, do qual o aplicador do direito deve ter uma visão ampla, além de buscar o apoio dos princípios gerais do direito, sem se falar na questão da hermenêutica e da interpretação, já mencionadas anteriormente.
Então, segundo CARLOS MAXIMILIANO, para se aplicar o direito é preciso examinar:
a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance; passando pela análise do sistema jurídico ao qual está inserida, e também pela hermenêutica e pela interpretação; b) o caso concreto e suas circunstâncias; c) a adaptação do preceito à hipótese em apreço(18).
Para VICENTE RÁO, o juiz deve em primeiro lugar considerar a situação de fato em sua individualidade completa, segundo o seu conteúdo de espírito e pensamento, e de conformidade com o sentido que recebe no ambiente social em que se verifica, despindo-a de qualquer definição jurídica(19).
Após esta análise prévia, indaga o juiz se o fato, anteriormente examinado em si, incide ou não na disciplina ou tutela do direito normativo e, incidindo, qual é, ou quais são, a(s) norma(s) que lhe diz(em) respeito, à partir do que se estará qualificando juridicamente o fato, uma vez que não mais o examina isoladamente, mas em confronto com o direito. Procedendo desta forma, como diz VICENTE RÁO, o juiz realiza, em primeiro lugar, o que denomina de diagnóstico do fato e, em segundo lugar, o diagnóstico jurídico (20).
Outrossim, como acentuou FERRARA, a actividade judiciária, porém, não se reduz ao trabalho de subsunção dos factos à norma de direito (21), e, conclusivamente, pode-se dizer, então, que aplicação do direito não se resume a uma questão de lógica formal. E, na trilha e nos dizeres de MIGUEL REALE, aplicação do direito é antes uma questão complexa na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigência de uma unidade
dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova , e continua o jurista, donde podemos concluir que o ato de subordinação ou subsunção do fato à norma não é um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participação criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua intuição e prudência, operando a norma como substrato condicionador de suas indagações teóricas e técnicas (22).
3 Questão das lacunas
3.1 Conceito
A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto.
Afirma KARL ENGISH que a lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico (23).
Para LUIZ REGIS PRADO, a lacuna caracteriza-se quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. Em uma palavra, há uma incompleição do sistema normativo (24).
3.1.1 Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração
Grande número de autores não acreditam na existência de lacunas no direito, sendo que outros já a admitem.
Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurídico não tem lacunas, porque existe uma norma complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas expressamente pelo direito yh (25).
Também DONATI, nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à existência de uma norma fundamental, derivada de disposições particulares, que permite tudo o que não é proibido ou limitado por norma expressa ou por princípio implícito no sistema jurídico positivo (26).
De igual forma, KELSEN entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia de existência de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido , descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa(27).
KARL BERJBOHM, BRINZ e SANTI ROMANO defenderam a tese da inexistência de lacunas no ordenamento jurídico, porque onde o referido ordenamento falta, falta o próprio direito(28).
Segundo CARLOS COSSIO, o ordenamento jurídico é pleno e completo, não contendo espaços vazios de juridicidade. Ainda, segundo este jurista, o juiz é um elemento integrante do ordenamento jurídico, por ser o órgão investido pelo Estado para declarar a juridicidade – não há lacunas porque há juiz (29).
De outro lado, no entender de KARL ENGISH, a lacuna do direito é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica. Menciona ainda, que a lacuna do direito é uma deficiência do sistema jurídico(34).
As lacunas do direito são deficiências do direito positivo, ou seja, as falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de se esperar essa regulamentação, sendo que tais falhas, postulam e admitem, a sua remoção através de uma decisão judicial que integre a norma jurídica(35).
Outros autores, ainda, entendem que o direito positivo tem lacunas materiais, as quais somente podem ser preenchidas pela livre investigação científica do direito, como GÉNY, ou pela livre interpretação do direito, como ERHLICH, KANTOROWICZ e FUNK(36).
Diante disso, é possível notar que existem duas correntes doutrinárias no sentido de admitir, ou não, a existência de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem, subdividem-se naqueles que crêem em lacuna na lei (lacuna formal) e lacuna no direito (lacuna material).
3.1.3 Suprimento das lacunas. Métodos de integração da norma jurídica
A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna.
Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso concreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito(37).
Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente.
Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Somados aos meios apontados acima como formas preenchimento das lacunas, a lei admite ainda, outra forma, qual seja, a eqüidade(38).
O Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.
Neste mesmo sentido, dispõe o Código Civil Suíço que o juiz aplica as regras do direito e da eqüidade, quando a lei se reporta ao seu poder de apreciação ou o incumbe de pronunciar tendo em conta as circunstâncias, ou os justos motivos.
Diante do exposto, pode-se dizer que a própria lei admite a existência das lacunas, trazendo em si, os meios próprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a eqüidade.
A doutrina dominante entende que os meios de preenchimento das lacunas são apresentados de forma hierárquica, não podendo o aplicador do direito utilizar- se de forma indiscriminada de um dos meios, mas devendo-se valer deles na ordem descrita pela lei.
4 Analogia
4.1 Considerações gerais
Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.
4.2 Conceito
Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da idéia de semelhança ou similitude.
Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante (39).
Para FERRARA, analogia é harmônica igualdade, proporção e paralelo entre relações semelhantes (40).
No entendimento de LUIZ REGIS PRADO, em relação ao mundo jurídico, quando faz-se menção à analogia:
costuma-se fazer referência, em geral, a um raciocínio ou procedimento argumentativo que permite transferir a solução prevista para um outro determinado caso, a outro não regulado pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro, certos caracteres essenciais ou a mesma suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante ‘simili’ ou a pari(41).
Ainda, num conceito bem simples e de fácil compreensão de analogia, temos aquele trazido por LARH, onde utiliza o raciocínio de que partindo da solução prevista em lei para certo objeto, conclui pela validade da mesma solução para outro caso semelhante não previsto (42).
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados (43).
Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato(44).
4.5 Espécies
Alguns autores costumam estabelecer uma divisão em analogia, classificando- a em analogia legis e analogia iuris.
De outro lado, existem autores, dentre eles CALDARA, que mencionam não existir qualquer interesse científico na distinção entre analogia de lei e analogia de direito, já que o que a lei menciona é a analogia legis (49).
Porém, trata-se das distinções trazidas pela grande maioria dos doutrinadores, quais sejam, a analogia legis e a iuris.
A analogia legis caracteriza-se pela aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares(50).
De outro lado, tem-se a analogia iuris , esta que se caracteriza pela aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável(51).
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase- lógico(52).
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema (53).
FERRARA afirma que o recurso aos princípios gerais de direito não é mais que uma forma de analogia iuris. Porém, com a expressa manifestação, MAXIMILIANO discorda do mencionado autor, já que este acredita ser possível a aplicação dos princípios de forma direta(54).
Neste sentido, PAULO DOURADO GUSMÃO manifesta o seu pensamento mencionando que seria impossível confundir a analogia aos princípios gerais de direito, já que naquela existe norma para um caso semelhante ao não previsto e, neste último, não existe nenhuma norma expressa(55).
4.6 Requisitos
A analogia, para ser aplicada, requer sejam observados alguns requisitos. No que tange aos requisitos para a aplicação da analogia, a grande parte dos doutrinadores culminam num consenso.
Porém, antes disso, urge ressaltar que o pressuposto para a aplicação do direito por meio da analogia é a existência de uma lacuna na lei.
Após isso, passa-se a analisar os requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia. É possível enumerar os requisitos da seguinte forma: 1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
4.7 Limites
Uma grande parte da doutrina entende que existem limites para a integração da norma jurídica através da analogia. A regra é a aplicação da norma jurídica à ordem de coisas para a qual ela foi estabelecida, sendo esta a regra. A exceção é a sua aplicação de forma diversa.
Afirma MAXIMILIANO que em dois casos não é possível a aplicação da lei através da analogia: 1º ) no caso das leis de caráter criminal e; 2º ) nas de iure singulare , cujo caráter excepcional, conforme a doutrina, não pode comportar a decisão de semelhante para semelhante(56).
No direito penal não se faz a aplicação da analogia, já que neste ramo de direito, o que vige, é o princípio da legalidade: não há crime ou pena sem lei penal que expressa e previamente os estabeleça(57).
CASTÁN TOBENAS menciona que as normas de direito singular ou excepcional não são suscetíveis de aplicação analógica, já que, sendo ditadas para casos determinados, não se podem estender a casos diversos, nos quais deve atuar a lei geral ou a alei comum (58).
4.8 Outros métodos de integração
Autores como BOBBIO, DE RUGGIERO e CAPITANI, reconhecem que a analogia é o primeiro remédio para preencher as lacunas formais do direito(59).
Após a utilização da analogia e, não encontrada uma norma jurídica aplicável ao caso concreto, o aplicador do direito deve socorrer-se de outros meios para a integração da norma legal.
Passa-se, portanto, a analisar mais um destes meios de integração da norma jurídica.
5 Costume
Entre os doutrinadores existe um consenso quanto ao fato de que após a utilização da analogia para a integração da norma jurídica, tendo restado infrutífera a tentativa, passar-se-á a recorrer aos costumes como meio de integração.
5.1 Considerações gerais
Há de se mencionar que a lei não negou a força dos costumes, apenas trazendo para si, a primazia no estabelecimento da hierarquia. Um exemplo disso é a disposição contida no Código Civil Suíço de 1912, quando menciona que nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante.
Também, neste sentido, o Código Civil Brasileiro, estabeleceu a hierarquia dos métodos aos quais poderia recorrer o aplicador do direito, no caso da existência de lacunas da lei.
costumes com o intuito de suprir as lacunas da lei, deverá o aplicador buscar outro meio de integrar a norma.
Diante disso, passemos à análise de mais um dos meios de integração da norma jurídica.
