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A importância dos meios extrajudiciais para resolução de conflitos no Brasil. The importance of extrajudicial means for resolving conflicts in Brazil.
Jassyendy Terezinha dos Santos Marques Gabriel Abreu Ayres
24 de maio de 2019
Resumo
Atualmente a sociedade tem se tornado cada vez mais conflitante entre si, devido a divergência de ideias, ideologias e até mesmo tipo de cultura. Visto isso, o judiciário tem encontrado cada vez mais dificuldade para cumprir as demandas que lhes são atribuídas.
Diante do exposto, o Direito tem buscado reduzir o meio conhecido como tradicional para resolução de conflitos, introduzindo formas mais humanizadas a fim de reduzir o excesso de demanda no judiciário além de proporcionar às partes litigantes, formas mais eficazes de resolver suas lides.
O presente artigo irá apresentar os meios extrajudiciais de resolução de conflitos, sendo eles: arbitragem, negociação, conciliação e mediação, além de expor de que maneira a sociedade, juntamente com o Direito, chegou até eles. E assim, proporcionar maior compreensão da importância que os meios extrajudiciais têm dentro do contexto jurídico.
Palavras-chaves : meios extrajudiciais; arbitragem; mediação; conciliação; processo; conflitos; judiciário; resolução de conflitos
Abstract
Today society has become increasingly conflicting with one another, due to the divergence of ideas, ideologies and even type of culture. Given this, the judiciary has found it increasingly difficult to meet the demands assigned to them.
In view of the above, Law has sought to reduce the traditional means of conflict resolution by introducing more humanized ways to reduce excess demand in the judiciary, as well as providing litigators with more effective ways of resolving their disputes.
This article will present the out-of-court means of resolving conflicts, such as arbitration, negotia- tion, conciliation and mediation, and how society, together with the law, has reached them. And thus, provide greater understanding of the importance that extrajudicial means have within the legal context.
Keywords : extrajudicial means; arbitration; mediation; conciliation; process; conflicts; judiciary; conflict resolution
1. Introdução
A sociedade passa por constantes mudanças constantemente, consequentemente a forma com que lidamos com os conflitos segue esse movimento. A história nos mostra que a princípio as lides eram solucionadas por meio de autotutela, posteriormente autocomposição e foi evoluindo para a heterocomposição, transformando, quase que na totalidade, os meios para solução de conflitos para a jurisdição estatal.
Se analisarmos, a sociedade de certa forma, perdeu a capacidade, ou a vontade, de resolver seus próprios problemas, mesmo que de importância irrelevante ao Estado, ficando a cargo do judiciário resolver desde as questões mais sérias, até as mais simples, sobrecarregando e transferindo toda essa responsabilidade a um terceiro.
Os meios extrajudiciais de resolução de conflitos chegam a um patamar em que se consolidam como uma grande revolução na maneira como a sociedade lida com os litígios, mostrando a possibilidade de solucioná-los de forma ágil e sem o desgaste que uma demanda judicial traz.
O ser humano, desde sempre, é um animal comunicativo e devido a isso, sua tendência é de que conviva em sociedade, porém para que a convivência nessa sociedade pudesse ser respeitada, se fez necessário o regimento de normas e regras para uma boa relação.
Face a essas normas, é normal que hajam relações interpessoais e intergrupais onde ocorram divergências de ideias e isso gera o tão conhecido conflito. Surgindo, então, o direito como órgão superior para dirimir os limites de cada ser, logo foi transferido para o Estado a responsabilidade por resolver tais desavenças existentes.
E com o tempo o homem se torna cada vez mais litigante e beligerante, ocasionando uma sobrecarga ao judiciário, que se torna o principal meio para solucionar todo e qualquer tipo de conflito. Além do que essa sobrecarga vem
verdade apenas tinha o lado mais fraco da situação silenciado por algum método duvidoso.
Pensando em solucionar essa lacuna deixada pela autotutela, surge a autocomposição, trazendo consigo a ideia altruísta de um ou ambos envolvidos no litígio abrirem mão de uma parte de seu interesse em busca de uma solução saudável ao conflito.
Para que tais lides sejam solucionadas, a autocomposição traz consigo três formas, sendo elas a renúncia, em que o lesado abre mão de parte de seu interesse; a submissão, sendo o autor da lesão quem deixa de resistir, cedendo à condições da parte lesada; e a transação, em que ambos abrem mão de parte de seus interesses para que, assim, se chegue um consenso.
Aparentemente a autocomposição, por si só, resolvia os problemas apresentados pela autotutela, porém da mesma forma o conflito era vencido pela parte que detinha de maior poder em detrimento da parte mais fraca. Trazendo de volta o problema da desigualdade dentro dos meios de resolução de conflitos.
2.3 Heterocomposição
Após os fracassos da autotutela e da autocomposição, a sociedade encontra uma nova forma de ter os seus problemas solucionados, surge a Heterocomposição, em que um terceiro imparcial que, nas sociedades antigas, era detentor de grande respeito entre os indivíduos que com ele conviviam, sendo normalmente um líder religioso ou um ancião. Nascia então, o conceito de arbitragem.
O árbitro, inicialmente, era uma figura nas quais os litigantes depositavam total confiança para que ele, à seu total entendimento, impusesse uma sentença final, crendo as partes que, por ser um terceiro alheio à discussão, teria imparcialidade nessa solução.
Esse árbitro da antiguidade, trouxe o conceito que temos nos dias de hoje para a solução de todos os litígios de nossa sociedade moderna, em que o terceiro
imparcial é o Estado que possui o processo como seu instrumento de execução e todo esse ambiente onde os conflitos são julgados, é a jurisdição.
Hoje, além da visão de Estado como árbitro imparcial como solucionador dos conflitos, temos uma algumas formas extrajudiciais, que ganham força dia após dia por, após grande período histórico de introdução à cultura de que os indivíduos de uma sociedade não devem resolver suas lides como bem entendem, trouxe o reflexo da perda da capacidade, ou do interesse, das pessoas em solucionarem questões muitas das vezes irrelevantes ao direito e pequenas para que seja movimentada a máquina judiciária. Essa mudança na maneira de se
3. O que é conflito?
Para conceituar qualquer dos meios existentes para resolução de conflitos, é primordial que se compreenda como se pode definir conflito. Primeiramente, deve- se observar que o conflito é parte da dinâmica das relações humanas, estudo esse que não faz parte da seara do Direito, mas que convêm elucidar mesmo que de forma concisa.
Como já dito, o conflito é parte das relações entre as pessoas, e não haveria forma de fazer com que ele fosse extinguido de uma sociedade, por isso, então, não deve ser caracterizado como um mal a ser exterminado, mas sim como uma questão de constante estudo para que hajam sempre novas maneiras de lidar, com cada vez menos sequelas deixadas pelo processo de resolução de tais lides. Pensando também no processo de resolução em si, é válido ressaltar que deva ser almejada a pacificação, que não é o mesmo que ausência de conflito, mas sim a capacidade de adaptação e evolução acerca das mudanças inerentes ao processo evolutivo da sociedade, que traz consigo inúmeras divergências de crenças, vontades e novas realidades que forçam nas pessoas a adaptação e busca por novas soluções. Em seu livro O processo da Mediação, Christopher W. Moore diz que
Todas as sociedades, comunidades, organizações e relacionamentos interpessoais experimentam conflitos em um ou outro momento no processo diário de
4.1 Resolução 125/2011 CNJ
Com a Resolução 125, fica então materializado que os meios extrajudiciais de resolução de conflitos não são considerados alternativos, mas de fato devem ser incentivados a todas as lides que os couberem.
Após anos de exacerbado amontoamento de demandas no judiciário, o então Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Cezar Peluzo, em 2010, colocou em cheque tal congestionamento ocasionado pela falta de outras formas para que se houvessem soluções eficazes para se dirimir as lides, o que não deixava alternativa para a sociedade que não fosse recorrer ao judiciário para qualquer que fosse o conflito.
O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses. (PELUZO, 2010, p. 10)
Aclarando então sobre a necessidade de se haver outros mecanismos judiciais para a solução de conflitos, Cezar Peluzo traz a Resolução 125 como uma aposta de pôr fim à crise existente no judiciário brasileiro, mostrando à sociedade que a sentença proferida por um juiz togado, nem sempre satisfaz as expectativas
depositadas ao se iniciar um processo, haja visto que a discrepância entre quem “vence” a lide é grande em relação a quem não tem seus interesses atendidos. Problema esse que, ao se submeter um conflito aos meios extrajudiciais, é diminuído drasticamente, afinal as próprias partes são protagonistas do próprio processo de resolução, apontam suas dores e apresentam pontos específicos que poderiam levar ao fim do conflito em discussão, mas que sem auxílio, seja por mediador, conciliador ou até mesmo árbitro, não seria possível pelo entrave ali materializado. Diferente de uma sentença imposta por um juiz togado, que friamente e sem pessoalidade da causa, por analisar dados a ele apresentados, profere a decisão da forma mais justa de acordo com o que diz a lei, mas que não traz a possibilidade de uma sentença em que as duas partes possam opinar sobre o que poderiam abrir mão para que a solução fosse menos drástica.
Como diz o artigo 1º desta Resolução, “Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.”, o objetivo principal é de que os conflitos sejam tratados de maneira adequada de acordo com a subjetividade de cada um e não mais de maneira mecanizada através meramente do direito positivado, mas de forma cada vez mais humanizada, que é a tendência para as próximas gerações após toda a história por nós vivida de automatização e frieza nas relações humanas.
4.2 Arbitragem
Apesar de previsão antiga, a arbitragem tinha pouca aplicabilidade até alguns anos, por duas questões principais: a primeira delas era a falta de cultura sobre o assunto, o que fazia com que repelisse o interesse da sociedade para que a buscasse como uma solução; outra questão era a falta de uma lei adequada que direcionasse a sua utilização. A mudança veio com a Lei 9.307 de 1.996, que revogou dispositivos existentes no código de processo civil de 1.976 que tratavam sobre o tema. Tal transformação pode ser vista a partir do 1º artigo da lei que diz: “arbritragem se limita a tratar sobre direitos patrimoniais.”
Acerca da convenção de arbitragem podemos dizer que é o acordo entre as partes sobre a escolha de um árbitro para dirimir possíveis lides que venham a se instaurar entre ambos, tornado o meio de arbitragem como o primeiro a se buscar no caso do conflito ocorrido e tal convenção pode ser feita de duas maneiras: por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
4.2.1 Cláusula compromissória
A cláusula compromissória é um acordo prévio entre as partes que, ao firmarem um contrato, deixam expressamente determinada solução por meio de arbitragem na ocorrência de possível litígio entre ambos e poderá ser cheia ou vazia.
Uma cláusula compromissória vazia é aquela que não traz detalhes sobre sua aplicação, apenas expõe que no caso de futuro conflito, terá sua resolução por meio de arbitragem, sem nenhuma outra informação, ficando para o momento da lide, as partes acordarem a respeito de quais regras irão seguir. Nesse caso, de acordo com a lei 9.307, existirá audiência para que tais detalhes sejam alinhados, e no caso das partes não encontrarem um meio termo, o juiz poderá impor as condições da arbitragem e instituir árbitro.
Já a cláusula compromissória cheia é a mais assertiva, haja visto que todos as minúcias a respeito de uma possibilidade de resolução de conflito por meio da arbitragem estará presente de forma detalhada no contrato e poderá ser instituída no momento em que surgir o litígio, que aumenta consideravelmente a chance de sucesso desse processo. Vale salientar que a possível ausência das partes, ou de uma delas, não impede que se dê início e nem extingue processo de arbitragem; o árbitro seguirá normalmente proferindo sentença para o caso.
O fato de haver cláusula compromissória prevista, não afasta de maneira definitiva o Judiciário, que pode adentrar a qualquer momento para, por exemplo, implementar medidas urgentes, efetivar decisão arbitral ou verificar se não há causa de nulidade.
4.2.2 Compromisso arbitral
Temos o compromisso arbitral quando, sem prévio acordo, e após o conflito já instaurado, as partes decidem por solucionar por meio de arbitragem, ou seja, ao contrário da cláusula compromissória, que é prévia ao litígio, o compromisso arbitral nasce após a lide e pode ser judicial ou extrajudicial.
Será celebrado entre as partes, segundo artigo 9º da lei 9.307, por meio de documento comum com o aval de duas testemunhas ou por escritura pública, fortalecendo mais uma vez a autonomia de vontade como base do instituto da arbitragem e a previsão de que não existe disparidade de forças entre as partes envolvidas.
4.2.3 Processo de arbitragem
Arbitragem pode ser:
- Ad hoc “Para isto”, ou seja, sua aplicabilidade se dará para um determinado ato e as partes que, juntamente com os árbitros, disciplinarão os procedimentos a serem adotados e não segue o regulamento da Instituição;
- Expedita, em que o procedimento se torna mais célere, com prazo de 60 dias e tem como base para sua resolução em provas documentais, pareceres de peritos e testemunhas;
- Compulsória, que não é utilizada no Brasil, mas em outros países, como Canadá e Espanha é válida como alternativa para solução dos litígios;
Já foi visto que o árbitro precisa ser nomeado, porém existem requisitos que devem ser atingidos. Pode se tornar árbitro qualquer pessoa maior de 21 anos, independente, competente, diligente e discreto, que tenha confiança das partes envolvidas e possa atuar de forma imparcial a respeito do litígio. Além do mais, deve ser especialista sobre a matéria em questão e tem liberdade de decisão. Pode ser nomeado tanto pelas partes, bem como por terceiros ou por Câmara Arbitral.
4.4 Conciliação
A conciliação, mecanismo que encontra-se vinculado diretamente a autocomposição, apresenta em seu desenvolvimento o auxílio do conciliador, um terceiro coberto de imparcialidade, para encontrar uma resposta para aquele litígio e ajudar as partes, caso estas queiram, a chegar em um consenso.
A conciliação pode ser judicial, quando desenvolvida no curso da demanda já instaurada, ou pré-processual, quando realizada antes da instauração do processo. Segundo JOSÉ MARIA GARCEZ, a expressão conciliação tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito. A conciliação representa, em realidade, um degrau a mais em relação à mediação, isto significando que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas pró prias, a um acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo- as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente. (GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2003, p. 49.)
É importante lembrar que o conciliador pode e deve fomentar sua opinião sobre a solução mais justa sugerindo parâmetros para o acordo. Conforme aponta RODRIGO ALMEIDA MAGALHÃ ES, o conciliador não precisa ser neutro e tem papel ativo extremamente relevante durante a conciliação, uma vez que pode interferir no mérito das questõ es. (MAGALHÃ ES, Rodrigo Almeida. Formas Alternativas de resolução de conflitos. Belo Horizonte. RHJ, 2008. Pág 28)
De acordo com o artigo 331 do Có digo de Processo Civil de 2015, se a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiê ncia especial de conciliação, à qual as partes ou seus procuradores com poderes para transigir deverão comparecer. Somente não sendo obtida a conciliação, diz o §1º do art. 331, o juiz prosseguirá com o processo, decidindo as quest õ es pendentes e determinando as provas, para depois julgar o feito.
Ademais, depois do conciliador apresentar todas as sugestões e opiniões, vantagens e desvantagens acerca da posição de cada um, é importante que, com toda a reflexão e preparo, seja possível as partes elaborarem e concluirem as questões por meios próprios.
4.5 Mediação
A mediação é um processo que busca auxiliar as partes, que estão vivendo um conflito familiar ou qualquer outra relação interpessoal, a oportunidade de solucionar um litígio de forma mais informal, de modo que ambas as partes saiam do processo sem a sensação de perda, mas de que conseguiram solucionar um problema que antes aparentava ser impossível de resolver.
Nela, um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um procedimento estruturado. JOS É MARIA GARCEZ ressalta que as partes auxiliadas se apresentam como as responsáveis pelas decisões e que o mediador tem apenas o objetivo de as aproximar e fazer com que sejam capazes de melhor compreender as circunstâncias do problema existente e a aliviar-se das pressões irracionais e do nível emocional elevado, que lhes embaraça a visão realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando qualquer possibilidade de acordo. (GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2003, p. 35.)
Não cabe ao mediador, dessa forma, dar qualquer parecer quanto ao mérito do conflito, mas tão somente atuar como agente facilitador, ajudando as partes a chegarem a uma solução negociada de seu conflito. O mediador, enfim, limita-se a incentivar a busca de um acordo, sem, entretanto, tomar qualquer partido ou julgar e busca dar oportunidade para que as partes possam ser reconduzidas aos reais interesses envolvidos na disputa (TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008, pág 208.)
ADOLFO BRAGA NETO destaca as seguintes etapas: (i) pré-mediação, oportunidade em que se estabelece o primeiro contato entre as partes e o mediador;
conciliador fornece sugestões visando, apenas, a resolução do conflito presente sem tomar qualquer partido.
5. Conclusão
O intuito do estudo foi mostrar os benefícios dos meios extrajudiciais, deve- se pensar mais sobre a implantação de doutrinas acerca do tema para os futuros operadores do direito, ou seja, buscar uma mudança de mentalidade e levar em conta que o escopo primordial da jurisdição é a pacificação dos conflitos. Houve um pequeno avanço da arbitragem, em contrapartida a mediação e conciliação obtiveram maior estudo acerca de sua aplicabilidade.
Vivemos a chamada cultura da sentença, mas isso tende a se modificar sob a ótica de que os meios extrajudiciais têm sido mais comumente oferecidos tanto pelos operadores do direito, quanto aceitos pelos que precisam se utilizar do judiciário.
Conclui-se, assim, que a importância dos meios extrajudiciais para a solução de litígios, se faz muito mais do que necessário para o desafogamento do judiciário, mas com a intenção de se mudar uma cultura já enraizada no nosso meio social. É de extrema urgência que sejam modificados pré-conceitos acerca dos meios extrajudiciais e compreensão sobre seus efeitos positivos em relação ao nosso sistema judiciário, já tão descreditado pelas pessoas que dele se utilizam. A ideia não é diminuir o poder judiciário mas contribuir com o mesmo e facilitar o acesso a todos de forma mais igualitária de pacificação, tendo assim, uma melhor prestação jurisdicional aos litígios mais complexos que, de fato, competem a ele.
