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Mediação
Sumário
5.1 Objetivos 5.2 Origem e conceituação 5.3 Paradigmas 5.4 Princípios da mediação 5.5 Atitudes do mediador 5.6 Aplicabilidade da mediação 5.7 Procedimentos de mediação 5.8 Referências bibliográficas e sugestões de leitura
5.1 Objetivos
Ao final da unidade, você estará apto a:
- conceituar a mediação;
- diferenciar a mediação de outros métodos alternativos de resolução de conflitos;
- identificar as técnicas de mediação;
- conhecer os procedimentos de mediação;
- conhecer as situações às quais a mediação se aplica.
5.2 Origem e conceituação A mediação, junto com os demais métodos alternativos de resolução de conflitos, parte do pressuposto que existe um interesse genuíno das partes em resolver suas controvérsias de modo pacífico, rápido e efetivo, decidindo livremente da adequação da presente ou não de um terceiro personagem na figura de um facilitador. Esse “ interesse genuíno ” configura a “ autonomia da vontade ”.
A mediação apresenta características semelhantes à conciliação, com a diferença situada nas atribuições do facilitador – o mediador ou conciliador, respectivamente. O mediador não deve propor às partes a solução para conflito, apenas intermediando o diálogo na busca de uma solução consensual, enquanto o conciliador pode propor a solução , o que não significa que a proposta seja obrigatoriamente aceita (nesta hipótese, a autonomia da vontade seria lesada).
A institucionalização da mediação no âmbito do Judiciário, que se configura quando a solução do conflito é para ela direcionada, seja antes da instauração do processo judicial, seja após seu início, depende da criação de uma estrutura adequada. Essa estrutura é constituída pela definição de parâmetros de funcionamento, regulação e disponibilidade de recursos financeiros e materiais que possibilitem sua implementação.
No Brasil contemporâneo, a institucionalização da mediação, juntamente com a conciliação, ocorreu de modo sistemático com a criação da “Política Nacional de Tratamento adequado dos Conflitos de Interesses no âmbito do Judiciário”, em novembro de 2010, pela resolução n° 125, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por essa resolução, o Judiciário é protagonista na efetiva e eficaz implementação da mediação como método alternativo de resolução de conflitos.
Mediação é o procedimento autocompositivo pelo qual duas ou mais partes, com auxílio de um terceiro personagem (o mediador) treinado para a função, imparcial, independente e livremente aceito, explicam as razões reais ou imaginadas do conflito, são ouvidas e questionadas, dialogam e buscam identificar interesses comuns no objetivo de adotarem uma solução adequada e duradoura para o conflito. O mediador não tem poder de decisão e nem ascendência hierárquica sobre as partes.
5.3 Paradigmas
“Num processo formal, instaurado sob a garantia do contraditório, o autor deve expor todos os argumentos que sustentam o seu direito na petição inicial, bem como indicar as provas que pretende produzir. Depois de constituída a relação processual não pode, sem a concordância do réu, formular novos pedidos. Da mesma forma, na peça de bloqueio deve o réu rechaçar todas as alegações do autor, e indicar as provas que contraporá. Isso leva a que se formule pedidos além do necessário e se formule resposta acima do razoável, para, no processo dialético, se chegar a uma solução mais satisfatória. Como consequência lógica de tal princípio tem-se o acirramento de posições, pedidos excessivos, atribuição de culpa, descolamento de reais interesses. É o conceito legal trazido no CPC no art. 219: ‘A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa’. Já na justiça autocompositiva, a fluidez do meio empregado favorece a construção continuada do objeto da disputa, sob o aspecto objetivo e sob o aspecto subjetivo. O foco se faz nos interesses, que podem ser alterados e descobertos pelas partes durante o processo de construção da solução pactuada” (NETO, 2011, p. 3-4).
A mediação, juntamente com a conciliação, é reconhecida como atividade jurisdicional pelo Conselho Nacional de Justiça e, para induzir sua adoção como método alternativo de resolução de conflitos, o art. 6º, III, da Resolução 125/2010, determina que “as atividades relacionadas à conciliação,mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento”. Além disso, na mesma resolução (art. 6º, V), o CNJ incentiva a “cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos , de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento” (sem grifo no original).
5.4 Princípios da mediação Talvez residam nos princípios intrínsecos (ou filosóficos) da mediação sua diferenciação em relação aos demais métodos alternativos de resolução de conflitos. Em tese de doutorado, Gabbay assim escreve (GABBAY, 2011, p. 57-58): “O mediador deve ter em mente que toda relação humana é plena de tensões e que nem o conflito pode ser definitivamente resolvido, nem isso é desejável, pois a conflituosidade (mantida, é claro, dentro de certos limites) é requisito e não empecilho a uma convivência saudável. Por isso, a função da mediação é transformar o modo como as partes percebem os seus conflitos , de forma a criar uma solução em que as partes sejam capazes de lidar autonomamente com a conflituosidade inerente à sua relação, no presente e no futuro. […] A mediação transformativa ajuda as partes a decidirem por elas mesmas, e a terem suas próprias vozes, com base no empoderamento de si e no reconhecimento do outro , ainda que precisem aprender a viver com o conflito e não com a sua solução […]. O acordo não é o único bom resultado possível. Esta é uma escolha que as partes podem ou não fazer ” (sem grifos no original).
“Notou-se que a conciliação tende a lidar com um volume maior de casos do que a mediação, podendo atuar na esfera das disputas e nos limites do objeto do processo judicial, com um procedimento mais simples, voltado ao acordo, e sem que a relação entre as partes tenha que ser continuada. Já a mediação trabalha mais profundamente as facetas do conflito e os interesses das partes que estão por trás das disputas, estando voltada a relações continuadas, com um processo que demanda mais tempo e que não tem o acordo como meta, mas apenas como um dos resultados possíveis.” (GABBAY, 2011, p 82 – sem grifo no original).
5.5 Atitudes do mediador A relevância da mediação, juntamente com a conciliação e da figura do mediador (e do conciliador), adquiriu uma importância de tal envergadura entre os métodos alternativos de resolução de conflitos que o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução 125/2010 que estabelece o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, a seguir reproduzido na íntegra (fonte: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077812/cod-etica-mediador-
§3º Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles.
§4º Desvinculação da profissão de origem – Dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.
§4º Teste de realidade – Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador Art. 3º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro.
Art. 4º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinando, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado.
Art. 5º Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição.
Art. 6º. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador/mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões.
Art. 7º. O conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução.
Art. 8º. O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional.
Parágrafo único – Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis.
5.6 Aplicabilidade da mediação A Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, no Anexo II, determina, no Art. 7°, IV, a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que “concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores dos órgãos por eles abrangidos” e indica os tipos de conflitos abordados pela mediação, divididos em conflitos pré-processuais e processuais:
Setor de solução de conflitos pré-processual : o setor pré-processual poderá recepcionar casos que versem sobre direitos disponíveis em matéria cível, de família, previdenciária e da competência dos Juizados Especiais, que serão encaminhados para a conciliação, a mediação ou outro método de solução consensual de conflitos disponível. O interessado poderá comparecer pessoalmente ou enviar pretensão via e-mail com os dados essenciais e carta convite será enviada à parte contrária, informando a data, hora e local da sessão de conciliação ou mediação.
Setor de solução de conflitos processual : este setor receberá processos já distribuídos e
despachados pelos magistrados, que indicarão o método de solução de conflitos a ser seguido, retornando sempre ao órgão de origem, após a sessão, obtido ou não o acordo, para extinção do processo ou prosseguimento dos trâmites processuais normais.
Na página sobre mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (http://www.tjrs.jus.br/site/processos/conciliacao/mediacao.html - consulta em 27/07/2013), em resposta a uma indagação sobre a identificação dos conflitos passíveis de mediação, lê-se:
Qualquer conflito ou desentendimento pode ser mediado, desde que não haja perigo iminente e nem ameaças sérias entre as partes. A mediação, por restabelecer um canal de diálogo, é recomendada em conflitos de duração continuada. Assim, são passíveis de mediação processos que envolvam:
- guarda e visita de filhos;
- pensão alimentícia, divórcio, divisão de bens;
- sucessão;
- dificuldade de convivência entre parentes;
- cuidados com idosos;
- questões de vizinhança e condomínios;
- ações possessórias.
Eventualmente, podem ser objeto de mediação relações, envolvendo direitos do consumidor, negócios e contratos entre particulares e ações de indenização.
5.7 Procedimentos da mediação A Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, apresenta seção própria sobre as regras de procedimentos para a conciliação e mediação, que são a seguir transcritas:
Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:
§1º Informação - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo.
§2º Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento.
§3º Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles.
§4º. Desvinculação da profissão de origem – Dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.
§4º. Teste de realidade – Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
5.8 Referências bibliográficas e sugestões de leitura
Arbitragem
Sumário
6.1 Objetivos 6.2 Origem e conceituação 6.3 Paradigmas 6.4 Princípios da arbitragem 6.5 Atitudes do árbitro 6.6 Aplicabilidade da arbitragem 6.7 Procedimentos de arbitragem 6.8 Referências bibliográficas e sugestões de leitura
6.1 Objetivos Ao final da unidade, você estará apto a:
- conceituar a arbitragem;
- diferenciar a arbitragem de outros métodos alternativos de resolução de conflitos;
- identificar as técnicas de arbitragem;
- conhecer os procedimentos de arbitragem;
- conhecer as situações às quais a arbitragem se aplica.
6.2 Origem e conceituação Inicialmente, convém relembrar dois conceitos importantes no contexto dos métodos alternativos de resolução de conflitos, que são as técnicas autocompositivas e heterocompositivas na identificação de uma solução racional e adequada para a disputa. Adicionalmente, a diferenciação entre “regras de direito” e “regras de equidade” torna-se necessária.
As técnicas autocompositivas fundamentam-se na participação espontânea e ativa das partes, cabendo a elas, em primeiro lugar, buscar o entendimento e solução para o conflito. A figura de um terceiro elemento visa facilitar esse entendimento e elaboração de soluções possíveis, sendo dispensável, como no caso de negociação direta entre as partes.
As técnicas heterocompositivas podem se apoiar na participação espontânea e ativa das partes que, idealmente, é o comportamento desejável, em especial na arbitragem, ou na participação coercitiva (a ocorrência de revelia, no processo judicial, é exemplo de participação coercitiva do demandado. Para a arbitragem, ver observações ao final deste tópico).
Na técnica heterocompositiva, um terceiro ator, livremente escolhido pelas partes no caso da arbitragem ou imposto pelo Estado no caso de processos judiciais, conduz o conflito e detém o poder de decidir e sua decisão vincula as partes ao cumprimento dos termos expostos na sentença.
Regras de direito são os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária, que determinam formas, tempo e lugar dos procedimentos judiciais. Apresentam resultados de soma zero, em que, nos contenciosos judiciais, a parte vencedora ganha na exata medida em que a parte derrotada perde.
Regras de equidade são princípios que suplementam os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária e que procuram corrigir possíveis efeitos nocivos derivados da imediata aplicação dessas regras. Apresentam resultados de soma maior que zero em que, nas disputas, a sentença exprime resultados que atendem equilibradamente os interesses das partes.
Enquanto a negociação, a conciliação e a mediação baseiam-se na autocomposição como técnica para definição de uma solução para o conflito de interesses, a arbitragem é técnica
heterocompositiva em que a sentença proferida pelo árbitro é tão vinculante quanto a sentença proferida por um juiz. A particularidade da sentença arbitral é que, se não cumprida, é necessário apelar aos tribunais para a implementação de atos que resultem em constrição no patrimônio da parte inadimplente (cumprimento da sentença).
A Lei de Arbitragem, n° 9.307/96, estabelece as condições e requisitos para a arbitragem no Brasil e equipara a sentença arbitral à sentença judicial, como tacitamente explícito nos seguintes artigos:
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário
Algumas brechas para postergar o cumprimento da sentença presentes na Lei 9.307/96 foram sanadas pela Lei 11.232/2005, afastando a possibilidade das sentenças arbitrais serem consideradas como parciais ao ajustá-las ao devido processo legal (para uma visão completa das alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, ver Lei 11.232/05 comentada[LOPES, 2013]).
Um forte incentivo à adoção da arbitragem no Brasil decorre da maior inserção do país no intercâmbio econômico internacional, em que esse método se define como preferencial na resolução de possíveis controvérsias por, em larga escala, evitar particulares das legislações de cada país. Tal argumento está claro nos primeiros artigos da Lei de Arbitragem:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Observações : Se, na arbitragem, uma das partes recusar-se a participar espontaneamente na solução de conflito, a tendência é a ação migrar para o ambiente judicial. A Lei 9.307/96, estabelece:
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (sem grifo no original).
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
[…]
Art. 22 […]
§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
(art. 9° da Lei 9.307/96).
A arbitragem é regulada, em sua gênese, por três princípios: 1 - autonomia da vontade das partes; 2 - condução do processo por um árbitro imparcial consensualmente escolhido; 3 - contraditório com igualdade das partes (oportunidade igual para as partes sustentarem suas razões por intermédio de provas aptas a influírem na formação da convicção do árbitro).
Quanto à forma, apresenta similaridades com o processo estatal, as denominadas fases processuais. Os princípios gerais do Direito, como o devido processo legal (os atos praticados não são aleatórios ou casuístas, mas seguem sequência pré-definida) e a tutela dos direitos (possibilidade das partes defenderem juridicamente seus interesses) devem, explícita ou implicitamente, nortear a prática da arbitragem. Além disso, o árbitro pode guiar-se, em suas decisões, nas regras do direito nacional ou internacionais, na equidade, nos usos e costumes, nas regras de comércio, nas regras corporativas (menos abrangentes que as regras de comércio), além das regras convencionadas pelas partes.
A decisão arbitral tem início no momento de aceitação do árbitro ou árbitros (Lei 9.307/1996, art. 19) e a sentença, com prazo máximo de seis meses para ser proferida, a menos que convencionado diferentemente pelas partes (art. 23), finda o procedimento arbitral e deve ser escrita (art. 24). O art. 26 da Lei de Arbitragem, já exposto anteriormente em “ paradigmas ”, detalha os requisitos a serem preenchidos pela sentença.
“A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo” (art. 31).
Condições que tornam nula a sentença arbitral (art. 32 da Lei de Arbitragem): 1 - for nulo o compromisso; 2 - emanar de quem não pode ser árbitro; 3 - não contiver os requisitos do art. 26 da Lei de Arbitragem; 4 - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; 5 - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; 6 - ser comprovadamente proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; 7 - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da Lei de Arbitragem; 8 - forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
Finalizando, uma sentença arbitral estrangeira poderá ser reconhecida no Brasil, desde que obtenha sua homologação (arts. 34 a 40).
6.5 Atitudes do árbitro O Capítulo III da Lei de Arbitragem (artigos 13 à 18) regulam a figura do árbitro. O art. 13 estabelece que qualquer pessoa capaz e que goze da confiança das partes pode ser árbitro.
O árbitro sujeita-se às mesmas situações de impedimento do Juiz togado (art. 14 da Lei de Arbitragem) e deve “agir com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição” (Art. 13, § 6º).
Imparcialidade significa tratamento igualitário às partes, sem privilégios e é consequência da confiança nele depositada. Deve agir eticamente, sem deixar que objetivos pessoais interfiram no curso do processo (independência), bem como valer-se de critérios técnicos, sistemáticos e objetivos (competência e diligência) para tomada de decisões. A discrição significa o requisito de que divulgar ou compartilhar indevidamente informações a que venha a ter acesso no desempenho de sua função.
O Art. 14 da Lei de Arbitragem estabelece que “Estão impedidos de funcionar como árbitros as
pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil”. O parágrafo 1º desse artigo destaca explicitamente uma questão de natureza ética quanto aos árbitros: “As pessoas indicadas para funcionarem como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto às suas imparcialidades e independências”.
6.6 Aplicabilidade da arbitragem O artigo 1° da Lei de Arbitragem define a área de aplicação da arbitragem: direitos patrimoniais disponíveis.
Ronaldo Benevenuti (BENEVENUTI, 2010, p. 36-39), em dissertação sobre vantagens e desvantagens da adoção da arbitragem como método alternativo de resolução de conflitos na construção civil, enumera alguns tópicos genéricos que sistematizam, de modo geral, as diferenças entre este método e judicial, desde que devidamente observados os requisitos para implementação da arbitragem constantes no art. 26 da Lei 9.307/1996 e já descritos anteriormente em “paradigmas”:
- O processo judicial é moroso em decorrência do acúmulo de processos e da forma ritualista de suas conduções. A arbitragem é mais rápida, pois inexistem os ritos do processo judicial e a quantidade de regras é reduzida ao mínimo indispensável;
- O processo judicial é oneroso, pois envolve custas processuais, honorários advocatícios, custas periciais, além de perdas ocorridas no desenrolar de processos que duram anos. A arbitragem apresenta custos menores que o processo judicial, principalmente em função do menor tempo de duração e da possibilidade de contratos de prestação de serviços de longa duração com as instituições que a desenvolvem (o contrato não está afeito a uma demanda em específico, mas integra a estrutura administrativa da empresa).
- O processo judicial é burocrático, pleno de formalidades que possibilitam à parte derrotada postergar por anos o cumprimento da sentença. A arbitragem é flexível, pois as partes decidem os termos da arbitragem (número de árbitros, local, prazo e instituição que dirigirá o processo. Deve ser considerado, ainda, que na arbitragem existe uma única instância, sem possibilidade sucessivos recursos às instâncias superiores como na Justiça Estatal;
- O processo judicial é público e informações potencialmente danosas às imagens e credibilidades das partes, muitas vezes descontextualizadas, podem receber divulgação indesejada. A arbitragem é sigilosa (privada e discreta), preservando a imagem das empresas e a divulgação de informações julgadas estratégicas.
- Juízes não são especialistas em todas as áreas de disputas e dependem, muitas vezes, de peritos e podem, de modo não intencional, ser induzidos ao erro pela falta de experiência no assunto. A arbitragem permite decisões com mais qualidade, pois o árbitro é especialista no assunto afeito à disputa.
- O processo judicial é impositivo, com a impessoalidade na figura do Juiz e as regras de condução do processo estabelecidas por um código abrangente e genérico, que é o Código de Processo Civil. Na arbitragem, as partes elegem as cláusulas arbitrais, os árbitros e a instituição de arbitragem em comum acordo, propiciando soluções de melhor qualidade aos seus interesses.
- No processo judicial, a sentença apresenta soma zero, em que a parte vencedora ganha na mesma proporção em que a parte derrotada perde. Na arbitragem, a solução pode ser negociada, tornando a sentença com soma maior que zero (ambas as partes consideram o resultado satisfatório).
6.7 Procedimentos da arbitragem Os procedimentos da arbitragem estão descritos nos artigos 19 a 22 da Lei de Arbitragem. Merece destaque o artigo 21, que explicitamente regula como os procedimentos formais podem ser estabelecidos e cita os princípios necessariamente obedecidos no desenvolvimento da arbitragem. Merece menção especial o § 4° que, a exemplo do processo judicial, vincula o árbitro à tentativa de conciliação entre as partes.
Arbitragem, direito e globalização
Sumário
7.1 Objetivos 7.2 Significados e alcances da globalização 7.3 Globalização e direito 7.4 Arbitragem e globalização 7.5 Referências bibliográficas e sugestões de leitura
7.1 Objetivos Ao final da unidade, você estará apto a:
- conceituar a minimamente o fenômeno da globalização;
- entender os efeitos da globalização sobre as práticas nacionais;
- entender as influências e os efeitos da globalização no Direito;
- entender as relações da arbitragem com o Direito e a globalização.
7.2 Significados e alcances da globalização Concepções de cidadania não existem apenas como referenciais teóricos, mas encontram-se legitimadas em textos constitucionais, como é o caso da atual Constituição Federal que, explicitamente, cita a cidadania como fundamento da República (Art. 1°, inciso II) e, no Título II
- Dos Direitos e Garantias Fundamentais, elenca de modo não conclusivo, os direitos tutelados pelo Estado – e, embora não seja formalmente definido o conceito de cidadania, as diferentes constituições nacionais estabelecem regras gerais de comportamentos para seus cidadãos e elencam os direitos necessárias para que a vida em sociedade transcorra em ambiente idealmente harmônico e pacífico.
Os direitos constitucionalmente estabelecidos decorrem de fatores históricos, filosóficos, culturais e econômicos. Exemplo de elemento histórico na Constituição Brasileira encontra-se no art. 242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal” (que outro sentido, além da direta responsabilização pela preservação de um monumento histórico, teria essa declaração para ser incluída no texto constitucional?). Já os elementos de ordem econômica existem em profusão e são justificados pelo modelo político e social predominante em quase todas as sociedades contemporâneas, derivado de relações de mercado.
É no âmbito da positivação dos direitos que os princípios constitucionais se chocam com os princípios dominantes na esfera do comércio internacional e, por consequência, da globalização de mercados.
Globalização é o processo de interação e integração entre consumidores, organizações comerciais ou não e governos de diferentes nações. Esse processo apoia-se fortemente no incremento do comércio internacional e na transnacionalização de investimentos efetuados em “tempo real”, graças aos rápidos avanços experimentados pela tecnologia da informação e comunicação. Este processo afeta o meio ambiente, a cultura e o sistema político das nações, mas é na área econômica que é melhor percebido e na área dos direitos individuais e coletivos que causa maiores controvérsias.
As organizações globais são fortemente dependentes da tecnologia da informação e comunicação (TIC), tanto em termos organizacionais e gerenciais quanto nas modernas formas de produção de bens e serviços e na distribuição destes em nível global. A consequência ampla do emprego das TICs é a união dos diversos mercados nacionais em um único mercado mundial – o mercado global. Por exercerem considerável influência econômica e organizacional no mercado global, convencionou-se chamar as nações produtoras tecnologicamente mais
desenvolvidas de “sociedades do conhecimento”. Outra característica marcante das sociedades do conhecimento é o predomínio do bem estar econômico entre seus habitantes, com ausências dos desníveis absurdos na apropriação da renda e acesso aos bens básicos (saúde, educação e habitação) como observados no Brasil. Daí ser, em certo sentido, compreensível que muitos dos interesses das organizações globalizadas conflitem com direitos que objetivam mitigar os desníveis de bem estar social e econômico em países menos desenvolvidos em que atuam pelo simples fato de que, na organização do modelo de mercado global, predomina a lógica da relativa homogeneidade das condições sociais e econômicos das populações sob sua influência, a exemplo do que ocorre nos países que desenvolveram esse modelo.
Uma proposta interpretativa da cidadania adequada para as sociedades do conhecimento contemporâneas e embasada no ordenamento legal (LADEUR, 1999) encontra-se na concepção de que, em face da complexidade das relações sociais na contemporaneidade, não mais é viável a existência de um sistema legal derivado de regras de alcance universal em suas premissas, onde os juízes imaginam que as relações sociais são idealisticamente estáveis e tendentes à acomodação dos conflitos. Em lugar de um sistema hierárquico de regras, logicamente organizado e sistematizado, Ladeur defende um sistema heterárquico, com diferentes concepções, passadas e futuras, em constante tensão recíproca e limitador das possibilidades de relações entre os atores envolvidos. Neste sistema, a legalidade não deriva de uma fonte formal única, a lei criada pelo legislativo, nem é o juiz o detentor absoluto da faculdade de “dizer” a lei, mas os vários atores envolvidos nas situações conflitivas devem ser capazes de desenvolver estruturas que possibilitem as formas cooperativas de melhor expressão de seus interesses que, englobados em limites legais amplos, devem ser levados em conta, como fontes normativas, pelos juízes no momento de proferirem sentenças.
Algumas características decorrem da proposição de Ladeur:
a) O elemento nuclear da teoria jurídica deixa de ser o sujeito individualmente considerado e passa a ser um ator coletivo, como o empreendimento econômico, grupos de interesses ou a associação comunitária, e capaz de gerar modos singulares de funcionamento e autorreprodução que se traduzam numa racionalidade baseada em relações de comunicação em rede e apta a lhe garantir autonomia de existência;
b) A decorrência natural da proposição anterior é o pluralismo jurídico. Os contratos assumem papel preponderante no ordenamento jurídico por que conformados aos padrões de relacionamentos legalmente vigentes e que se situam na especificidade dos ambientes que lhes deram origem;
c) Os direitos não são vistos apenas como atributos decorrentes de atividades passadas, mas voltam-se, principalmente, para as ações futuras, não limitadas pela tradição. Direito torna-se sinônimo de experimentação. Nesta, o risco e a imprevisibilidade são elementos indissociáveis da ação e a responsabilidade por danos a terceiros é razoável apenas em senso estrito, ou seja, não abarca causas externas previamente impossíveis de serem avaliadas como afetando os direitos subjetivos daqueles. Tal caracterização de “direitos” é necessária como modo de incentivo à geração de conhecimento e coordenação de ações sob condições de incerteza; d) Direitos não são disposições de recompensas exclusivas, mas, por se apoiarem na produção de conhecimento resultantes de processos coletivos de produção e distribuição de riquezas, tanto de atores públicos quanto privados, devem necessariamente decorrer de consensos e acordos;
e) A noção de “justiça”, abstratamente considerada, deixa de ser relevante em face dos incontáveis problemas de interpretação que acarreta e que são decorrentes de visões de mundo não convergentes. Na tradição liberal adotada por Ladeur jamais esteve pressuposto o princípio de justiça nos contratos livremente pactuados pelas partes, mas tão somente a necessidade do estabelecimento de relações estáveis entre os participantes e que melhor propiciem o alcance de objetivos determinados. Além do mais, no campo privado, as interações entre atores não necessariamente obedecem a esquemas repetitivos de ação.
1983 foi decretada moratória no pagamento da dívida externa, deixando de pagar o principal e pagando apenas os juros. Em 20 de fevereiro de 1987, os juros das dívidas externas de médio e longo prazo deixaram de ser pagos. No período de 10 anos, o Brasil conheceu três moedas diferentes: Cruzeiro até 27 de fevereiro de 1986, quando o decreto-lei n° 2.283 desvalorizou a moeda de até então em 1000% e criou o Cruzado. Em janeiro de 1989, com o Plano Verão, nova troca na unidade monetária, com o Cruzado Novo, e desvalorização de 1000% do Cruzado. O Cruzado sobreviveu até 15 de março de 1990, sendo substituído no dia seguinte pelo Cruzeiro.
A partir de 1990, o Brasil iniciou um processo denominado “abertura comercial e econômica”. Foram planejadas reduções nas tarifas de importações, reestruturações nos modelos industriais e tecnológicos e implementados processos de privatizações das empresas estatais, ações voltadas a capacitar o mercado nacional a enfrentar a concorrência internacional e adequar a economia ao processo globalização.
É nos contextos da “abertura comercial e econômica” e da reforma do estado, descrita na seção anterior, que a Lei de Arbitragem foi gerada e sancionada no dia 23 de setembro de (aliás, é a única Lei brasileira no contexto dos métodos alternativos de resolução de conflitos). Seu perfil amolda-se às necessidades de rapidez, eficácia, eficiência e direitos voltados para ações futuras, como descritas no início desta unidade, requeridas pela economia em um mercado de características universalizantes. Como bem destaca Benvenuti (BENVENUTI, 2007, p. 36-39), “ Juízes não são especialistas em todas as áreas de disputas e dependem de peritos. Por isso pode faltar qualidade em suas sentenças pela falta de experiência no assunto. A arbitragem permite decisões com mais qualidade, pois o árbitro é especialista no assunto afeito à disputa. Além disso, o processo judicial é impositivo, com a impessoalidade na figura do Juiz e as regras de condução do processo estabelecidas por um código abrangente e genérico, que é o Código de Processo Civil. Na arbitragem, as partes elegem as cláusulas arbitrais, os árbitros e a instituição de arbitragem em comum acordo, propiciando soluções de melhor qualidade aos seus interesses ”.
Na abordagem tradicional do direito, ou “de cunho clássico”, como conceitua Norberto Bobbio (BOBBIO, 2007), o Direito é conceituado como expressão da soberania e engloba os problemas enfrentados por um ramo da ciência social que se considera, desde o positivismo de Kelsen, “pura” e autossuficiente. Não propõe a necessidade de uma visão poli contextualizada e heterogênea do ambiente social (LADEUR, 1999), a exigir a adaptação integrativa do aparato jurisdicional. Como consequência, os tribunais se configuram fechados na visão de uma ordem jurídica de cunho iluminista e incapaz de dialogar com ramos correlatos do conhecimento. A arbitragem rompe com o isolamento e fechamento dos tribunais. Por situar-se na esfera do eminentemente privado, o processo arbitral mostra-se flexível, maleável e atenta aos interesses de um mundo globalizado. Qual operador do Direito poderia, por exemplo, imaginar a seguinte regra de arbitragem (CAMARCOM, 2013).
Art. 24 As partes podem escolher livremente o idioma a ser utilizado no procedimento Arbitral. Na falta de acordo, a Coordenadoria da CAMARCOM, através da unidade eleita, determinará o idioma, considerando as circunstâncias relevantes da relação jurídica em litígio, em especial o idioma em que foi redigido o contrato (sem grifo no original).
Parágrafo único. A Coordenadoria da CAMARCOM, através da unidade eleita, poderá determinar que qualquer peça processual seja acompanhada de tradução no idioma convencionado pelas partes ou definidos pela instituição.
7.5 Referências bibliográficas e sugestões de leitura BENVENUTI, Ronaldo. Utilização da arbitragem como forma de solução de disputas por empresas construtoras. São Paulo: Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, 2010. Disponível em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/3/3146/tde-18082010- 161302/publico/Dissertacao_Ronaldo_Benvenuti.pdf. Consulta em 29/07/2013.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. São Paulo: Manole , 2007.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Macroeconomia da estagnação. Crítica da ortodoxia convencional no Brasil pós-1994_. 1._ ed. São Paulo: Editora 34, 2007.
CAMARCOM. Regulamento para arbitragem. Campinas: Câmara de Arbitragem, Conciliação e Mediação CAMARCOM. Disponível em http://www.camarcom.com.br/regulamentos.php. Consulta em 30/07/2013.
LADEUR, Karl-Heinz. The theory of autopoiesis as na approach to a better understanding of postmodern law. From the hierarchy of norms to the heterarchy of changing patters of legal inter-relationships. Badia Fiesolana: European University Institute, 1999.
Encerramento e bibliografia para estudos
Palavras finais Chegamos ao término de nosso curso.
Esta unidade contém apenas algumas citações que, espera-se, sirvam como incentivo para a continuidade dos estudos sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos não apenas com olhar técnico, mas sob perspectivas do direito político e, por que não, da filosofia e da teoria geral do direito. A ideia que norteou a pesquisa e indicação desse material é servir de apoio para o posicionamento crítico frente às citações apresentadas.
“Apesar das críticas feitas ao judiciário brasileiro , estudos recentes demonstram que o sistema estatal de resolução de disputas enfrenta problemas em todo o mundo. Analisadas três variáveis básicas (tempo, custo e isenção das decisões), é difícil encontrar algum país cujo judiciário apresente uma relação equilibrada entre elas na solução dos litígios. Se, por um lado, o Judiciário brasileiro é criticado pela sua lentidão e pela quantidade de recursos, o Judiciário norte-americano, muitas vezes usado como referência de eficiência, é criticado pelos seus custos e pelo excesso de estímulos à realização de acordos. Estudos demonstram que, desde 1985, apenas 1,8% das ações iniciadas chegaram a ser julgadas nos Estados Unidos. ” (CAVALCANTI, 2010)
“ São de duas espécies os argumentos esgrimidos a favor do movimento das ADR [ Alternative Dispute Resolution , ou na nomenclatura correspondente em português, Métodos alternativos de resolução de conflitos], uma de natureza quantitativa, outra de natureza qualitativa. O argumento de natureza quantitativa é o mais invocado. Segundo ele, a ADR deveria ser incentivada porque é uma maneira mais eficiente de solução das disputas, de menor custo e muito mais rápida. O segundo argumento, ‘ qualitativo ’, parte de uma abordagem segundo a qual a ADR possibilita uma maior participação das partes no desenvolvimento do processo e permite a elas um maior controle sobre o resultado do processo – afinal, são elas que definem esse resultado. Além disso, sustenta-se que a ADR oferece uma maior possibilidade de reconciliação entre as partes, garantindo uma melhor comunicação entre elas, aumentando assim a probabilidade de manutenção ou recuperação das relações interpessoais. Segundo esta visão, enquanto o processo judicial ordinário “olha para o passado” da relação litigiosa, a ADR “olha para o futuro”, ficando mais próxima da ideia de justiça coexistencial da qual se fala frequentemente ” (NETO. 2011, p. 121-122)
