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INTRODUÇÃO
O presente projeto apresenta a visão histórica dos direitos do nascituro, a forma como CF/88 assegura os direitos fundamentais a todo ser humano , abarcando o principio da dignidade da pessoa humana ,com atuação aos direitos de igualdade; de nacionalidade, cidadania, liberdade, proteção , personalidade, e outros. Estando o nascituro com tais direitos adquiridos e condicionados ao nascimento com vida, sendo este, possuidor dos direitos fundamentais, onde a lei 11.804/ 19 de Novembro 20081 o assegura os direitos de usufruir e de ser protegido por estes até adquirir personalidade com o nascimento ; o nascituro possui o direito material eventual, de postular ação de alimentos no pólo ativo, devidamente representado por sua genitora em prol dos direitos garantidos por Lei, para seu desenvolvimento in útero´´ ou in vitro´´, de forma a garantir que seu desenvolvimento fetal e nascimento com vida seja certo e com saúde, elencando a pessoa humana como centro de proteção jurídica de acordo com a convenção americana sobre direito humano ( pacto são José da costa rica) Decreto 678 de 06 de Novembro de 1992 2. Além da polemica de gestação por substituição que regulamentado no Brasil pela resolução do Conselho federal de medicina, apenas por vinculo consangüíneos, sendo proibida a pratica de barriga de aluguel, que em alguns países estrangeiros é reconhecida, dando o direito ao nascituro de pleitear juridicamente alimentos ao suposto pai e a seus ascendentes , caso haja necessidade e impossibilidade do pai de adimplir com este, e dentro das características da Lei, em possibilidade e necessidade; Deixando a responsabilidade materna para ser discutida posterior ao nascimento da prole, em ação de investigação de maternidade, através de exames periciais de DNA, que compara a genética biológica dos doadores deste material, Definindo as origens e o destino da prole. No qual o tema será delimitado ao nascituro , que poderá ser representado pela genitora em caso in útero´´, e por um dos pais se for geradoin vitro´´, ou pela gestora substituta em inseminação artificial, em uma ação de alimentos, pleiteando
(^1) _____Brasil.Lei 11.804/2008:art. 1º Esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. (^2) _____Brasil Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. Dispõem sobre os direitos humanos.
estes juridicamente para garantir o nascimento com vida da prole, durante o período que perdurar a gravidez. Tendo como Objetivos o nascituro nascer com vida, sendo possuidor do direito de sua genitora ser bem alimentada, acompanhada por médicos (pré- natal), de um lar, e meios hospitalares para o parto, além do conforto e carinho familiar, e mesmo antes do nascer com vida precisa de utensílios básicos para sua sobrevivência. Justificando o termo jurídico para nascituro, que é usado para nomear o feto em gestação no ventre materno, com direitos garantidos, e expectativa de direitos, na qual estes, serão adquiridos depois do nascimento com vida, condicionados a uma causa, (nascer com vida). Podendo pleitear juridicamente o direito de alimentos gravídicos, representado por sua genitora, ou tutor desta, como forma de garantir seu nascimento com vida. Assim, esclarecendo nas hipóteses, a duvida , em relação a quem realmente é pedido os alimentos gravídicos na gestação por substituição; Enquadrando o suposto pai , como principal devedor da situação, baseando - se no código de normas da corregedoria geral de justiça, que veda a condição de uma individuo ter duas mães, reconhecendo apenas como `` mãe ´´ a mulher que gera e dá a luz a prole. O cronograma de execução deste trabalho esta claramente demonstrado em quadro comparativo, usando de bibliografias de grandes doutrinadores na esfera do direito de Família, e Direito civil de cunho social , além de opiniões de técnicos da embriologia e biotecnologia, além de jurisprudência nacional de renomados relatores.
1. DELIMITAÇÃO DO TEMA:
O tema será delimitado a análise jurídica, aplicada aos alimentos gravídicos em uma gestão por substituição, que no Brasil é regulamentada por uma resolução do Conselho federal de Medicina (1.957/15 de Dezembro de 2010)^3 , contendo as
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(^3) CFM (conselho Federal de Medicina), resolução nº 1957/2010 IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES- VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros de reprodução humana usa técnicas para criarem situações de substituiçã As doadoras temporárias do útero que devem pertencer à família da doadora genética.
- Justificar a necessidade dos alimentos ao nascituro.
- Explicar porque os alimentos são pedidos preliminarmente ao suposto pai.
- Relacionar as normas do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Federal de Medicina á polemica da proibição da norma constitucional quanto gestação por substituição onerosa.
- Relatar os direitos do nascituro, aos alimentos gravídicos.
- Apresentar a tese dos alimentos gravídicos em gestação por substituição.
3 JUSTIFICATIVA
O projeto proposto baseia-se a pretensão de ter algo jurisdicional para prestações e manutenção das necessidade vitais de uma pessoa que não pode prove- las sozinho para sua subsistência , podendo requer alimentos a seus genitores, ascendentes ou descentes. Onde existe duas espécies de alimentos, o de natureza civis e naturais. Os naturais são para as necessidades do corpo humano, assim os civis aplicados para manter as necessidades sociais do individuo; e sua finalidade em definitivos, sendo permanentes, geralmente homologados em sentenças judiciais ou em acordos entre as partes. Provisórios, fixados por liminar em ação de alimentos, sendo necessário a comprovação do parentesco. Provisionais, aplicados em medida cautelar, para manter o suplicante e a prole, durante o curso da ação principal, dependente dos requisitos fumus boni júris ´´ e “ Periculum in mora ´´. Esta obrigação alimentar pode ser divisível ou recíproca de característica personalíssima , e impenhorável, e os pressupostos desta obrigação origina-se do vinculo de parentesco, da necessidade do reclamante, e a possibilidade do devedor. A lei (10.406/02) art. 2ºCC 4 , prevê direitos cabíveis ao nascituro, não podendo este gozar de direitos cabíveis a condição pessoa humana, mas podendo usufruir destes até adquirir personalidade legal, que se dá com nascimento. O legislador brasileiro optou por teoria mista, dando ao nascituro o direito de ser considerado pessoain útero ´´ ou ``in vitro ´´, condicionando e subordinando, alguns direitos, ao nascimento deste com vida, permitindo que o nascituro seja parte no pólo
(^4) CC. Art.2º a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põem a salvo deda concepção os direitos do nascituro.
ativo em uma ação de alimentos devidamente representado por sua genitora, pais ou curador, tendo esta legitimidade processual reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, datada em 14/09/1993( AP. Cível nº 193648-1) 5 , e Tribunal do Rio Grande Sul (RJTJRS104/418)^6 Direitos estes indisponíveis e imprescritíveis, podendo ser pleiteados a qualquer momento, onde o principio da dignidade da pessoa humana impõem limites, comparando ao principio da solidariedade familiar, buscando que indivíduos vivam em uma sociedade livre , justa e solidaria, sendo de ordem publica e de cunho patrimonial, além de vinculo afetivo e apoio psicológico, que o Estado acaba passando parte de sua responsabilidade ao grupo familiar de cada um, gerando deveres recíprocos entre estes, resguardando uma expectativa após os julgados supra mencionados. Os alimentos gravídicos em caráter lato, se estende a outras necessidades básicas de uma gestação saudável, digna, familiar e social, com a finalidade de assegurar o direito a vida do nascituro, com característica provisória até o nascimento, e forma de tutela antecipada, até a ação principal que se dará após o nascimento da criança com vida. Sendo estes alimentos , pleiteados ao suposto pai biológico, devido as normas brasileiras garantir a maternidade a gestora. Somente o médico que implantou o ovulo no útero substituto poderá realizar o parto e declarar por fé publica a verdadeira mãe ( a biológica) ,porque no Brasil o médico obstetra só poderá declarar como mãe , quem deu a luz. Por declaração escrita. Na qual os cartório de registro civil se baseia como verídica para registrar a criança que nasceu com vida art.264^7 do código de normas da corregedoria Geral de Justiça, assim ficando a mãe biológica isenta da obrigação de mãe. Neste caso os alimentos gravídicos, só poderá ser requerido ao suposto pai. Que após nascimento com vida se confirma a paternidade por pericia através do exame de DNA, importante avaliação do genoma humano, que contém estrutura genética para especificar os aspectos da embriogênese, identificando o grau de 9 parentesco entre os indivíduos, assim comprovado o vinculo familiar , após o nascimento da prole, os alimentos gravídicos serão transformados em pensão de
(^5) Des. Renan Lotufo. Atribuindo legitimidade ad causam ´´ ao nascituro, representado pela mãe gestante,esfera cível. (^6) No plano de direito processual, assiste ao nascituro a capacidade para ser parte como autor ou réu, representado o nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material ´´. (^7) Art.264CGJ `` Dispensar –se-á a apresentação de testemunhas instrumentárias em caso de registro civil de nascimento, somente com a declaração de nascido Vico emitida por instituição hospitalar ´´.
No Brasil a Lei do cartório de registro civil arts. 29 , I , 54/7º, 60 e 61 da lei 6015/73^9 , dentro das normas do CGJ (conselho Geral de Justiça), só possibilita a lavratura do registro de nascimento, mediante declaração hospitalar do médico que realizou o parto, ou de duas testemunhas , em região rural , na qual, esta norma jurídica brasileira, prevê que a mãe é quem deu a luz ao filho, deixando de lado o vinculo biológico da doadora do material genético, que só possível este reconhecido, se o médico que realizou a inseminação na mulher que gerou, fizer o parto e assim o declarar, respeitando as normas do Conselho Federal de medicina.
Segundo Maria Berenice Dias 10 `` a lei gera um sistema de reconhecimento da filiação por meio de presunções: deduções que se tiram de um fato certo para a prova de um fato desconhecido ´´.
Devido a isto, possibilitando ao suposto pai, ação de investigação de paternidade, comprovados por exames periciais de DNA, ou por reconhecimento de paternidade; onde os alimentos gravídicos serão cobrados a este suposto pai do nascituro, que ao nascer com vida, pleiteará judicialmente a conversão deste alimentos provisórios em alimentos definitivos. Podendo ter este direito assegurado no CC/2002, art.1694 e ss do, como um titulo aos direitos patrimoniais das relações familiares, utilizando com excepcional a prisão civil do devedor, para garantir o cumprimento do pagamento aos alimentos, que se estende aos parentes colaterais em reciprocidade de sustento; Pedindo alimentos os avos paternos , quando o suposto pai estiver impossibilitado ou impedido, respeitando a proporção de necessidade e possibilidade das partes.
5 - HIPÓTESES DE TRABALHO
(^9) ____Lei 6015/1973: art. 29 serão registrados no registro civil de pessoas naturais;I os nascimentos. (^10) Maria Berenice Dias. Manual do Direito de Familia, capitulo 19.5-presunção d Paternidade,pag.
Trata-se de hipóteses as que correspondem a possíveis variáveis de relevância diagnosticadas através do seguinte objeto:
Diante da pesquisa é possível indagar as seguintes hipóteses:
Alimentos gravídicos na Gestação por substituição;
Os pais biológicos desistem da prole já em formação no ventre alheio, antes do nascimento, a gestante substituta , pedirá os alimentos gravídicos ao pai, ou aos ascendentes destes;
Apenas uma portaria do CFM (conselho Federal de medicina) permite a gestação por substituição no Brasil, utilizando analogias e tratados ratificados na jurisprudencias nacional;
A definição real quanto os deveres da mãe biologica ;
Forma aplicada da Lei quanto ao reconhecimento da verdadeira mãe.
Na tese apresenta-se proposta para defesa dos direitos do nascituro, pretende- se analisar justamente as normas brasileiras que positivou o principio da igualdade, da solidariedade ratificada pelo Brasil no `` Pacto são José da costa rica´´, e as resoluções do Conselho Federal de Medicina, do código de normas da corregedoria Geral de Justiça, além da jurisprudência , que nada impede o uso de analogias e de direito comparado internacional para este dispositivo. Onde em primeiro intuito é pedir alimentos ao suposto pai ou ascendentes deste, quando impossibilitado ou falecido, devido a lei 6015/73, que vigora , salientando quanto a mãe, sendo esta quem gerou e deu a luz, feita por declarações medicas ou testemunhas idôneas , quando impossibilitada de atendimentos médicos hospitalares; Deixando uma falha, ao permite que o médico na qual realizou a 12
inseminação artificial in vitro´´ e que implantou o embrião in útero ´´, na mulher que cedeu o órgão, seja o responsável pela realização do parto, ou acompanhe o procedimento deste, por um obstetra em instituição hospitalar, devidamente registrado no Conselho Federal de Medicina, e declare de próprio punho, a utilização
junto ao STJ e TRT, que utilização como base o projeto de lei 90/99 11 do senador Lucio Alcântara de reprodução assistida ou substitutiva, e as antiga portaria do Conselho Federal de medicina (CFM) nº1358/92 que hoje esta revogada pela resolução nº 1957/90, além de tratados e convenções ratificadas no intuito de proteção a pessoa humana. Sendo a pensão alimentícia pedida somente ao suposto pai, pela incapacidade jurídica de um individuo ter duas mães.
6.1 CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO
Atividades de Elaboração do Projeto
Jan. 2011
Fev. 2011
Mar. 2011
Abr. 2011
Maio 2011
Jun. 2011
Jul. 2011
Agos. 2011
Set. 2011
Out. 2011
Nov. 2011
Dez. 2011
Elaboração do Projeto
X X X X
Pesquisa bibliográfica
X X X X X
Pesquisa de campo Escrevendo a tese
X X X
Apresentação em banca
BIBLIOGRAFIA
(^11) Projeto de Lei do Senado n.º 90 (SUBSTITUTIVO), de 1999, sobre Reprodução Assistida, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara. Projeto de Lei do Senado n.º 90 (SUBSTITUTIVO), de 2001, sobre Reprodução Assistida, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara. Comentários preliminares ao Projeto de Lei do Senado n.º 90, de 1999, sobre Reprodução Assistida, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara
_____BRASIL.Decreto lei 678 de 06 de novembro de1992. Conveção americana de Direitos Humano( Pacto são Jose da costa Rica)
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