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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 09
1. PRINCÍPIOS DO DIREITO
PENAL... .............................................................
1.2 Princípo da legalidade................................................................................... 11 1.1.1 Princípio da reserva legal............................................................................ 13 1.1.2 Princípio da taxatividade ou determinação taxativa ................................... 14 1.1.3 Princípio da irretroatividade da lei................................................................ 15 1.2. PRINCIPO DA DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................................. 16 1.2.1. Princípio da ampla defesa e do contraditório.............................................. 17 1.3. PRINCÍPIO DA INADIMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA......................... 19 1.3.1 Principio da prova ilícita por derivação........................................................ 20 1.4. Princípio da presunção de inocência........................................................... 21
- O DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ............................................... 23 2.1. CONCEITO DE CRIME DE TRÂSITO.......................................................... 23 2.2. A DESCRIÇÃO DO TIPO PENAL................................................................ 24 2.3 OBJETIVIDADE JURIDICA........................................................................... 26 2.4. SUJEITO ATIVO........................................................................................... 27 2.5. SUJEITO PASSIVO....................................................................................... 28 2.6 ELEMENTO DO TIPO OBJETIVO................................................................ 28 2.6.1. Conduzir veículo automotor........................................................................ 29 2.6.2. Via pública................................................................................................. 29 2.6.3. Concentração de taxa de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue............................................................................
2.6.3.1. Substância psicoativa que cause dependência...................................... 31 2.7 ELEMENTO DO TIPO SUBJETIVO............................................................... 32 2.7.1. Dolo............................................................................................................ 32 2.7.2. Dirigir sob influência................................................................................... 33 2.8. NATUREZA JURIDICA.................................................................................. 34 2.8.1. Crime de perigo abstrato............................................................................ 35 2.8.2. Crime de perigo concreto indeterminado.................................................... 36 2.8.3 crime de lesão e de mera conduta.............................................................. 37 2.9.CONSUMAÇÃO.............................................................................................. .
2.10. TENTATIVA................................................................................................ 38
2.11. AÇÃO PENAL............................................................................................. 38
2.12. PENA.......................................................................................................... 39
CONCLUSÃO....................................................................................................... 40
REFERÊNCIAS................................................................................................... 42
1SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 93. 2 Idem, Ibidem, p. 95.
INTRODUÇÃO
O alarmante consumo exagerado de álcool no Brasil, sabidamente, é um dos grandes males de nosso povo. Todo ano morrem diversas pessoas envolvidas em acidentes automobilísticos, sendo que em muitos casos o causador destes acidentes é o motorista que se encontra embriagado. Ainda que toda publicidade de bebidas alcoólicas, menciona ao seu término a tão conhecida frase “se beber não dirija”, poucos brasileiros a respeitam. Buscando um controle de maior efetividade sobre os delitos de trânsito, o legislador editou a Lei n. 9.503 de 23 de Setembro de 1997, o novo Código de Trânsito Brasileiro, o qual enfatiza em seu capítulo XIX, os crimes de trânsito, que é a designação aos crimes cometido na direção de veiculo automotor. Ao motorista que é surpreendido guiando, sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, o legislador reservou um tipo penal especial, esculpido no artigo 306 da referida lei, sem prejuízo da aplicação da infração administrativa. Desta forma o escopo deste trabalho é a análise detalhada do tipo penal esculpido no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ou seja, o delito de Embriaguez ao Volante, prática cada vez mais comum entre os cidadãos brasileiros. Busca-se, da mesma forma, apreciar os meios de provas cabíveis para a amoldar a conduta do agente ao tipo penal, os princípios penais constitucionais no referido meio de prova, bem como a modificação proferida pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, vulgarmente conhecidas como Lei Seca, o qual alterou o “caput” do artigo 306 do Código de Transito Brasileiro, exigindo a concentração de seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue organismo.
1) PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
Assim, o mal, como consequência jurídica necessária, vincular- se-á, mediante a lei, a uma lesão determinada”. 4
Este princípio está disciplinado no artigo 5º, inciso II de nossa Carta Magna, como se verifica a seguir:
“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”;
Da análise do inciso II do artigo 5º, verificamos que a lei representa uma limitação ao poder do Estado e, principalmente, uma garantia individual, como observado por Celso Ribeiro Bastos:
“A sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura julgar os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, sob as normas jurídicas, das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da legalidade é de transcedental importância para fincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a expressão da vontade coletiva. De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em consequência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, do qual resulta ser lícito apenas a um deles qual seja o Legislativo, obrigar aos particulares”. 5
Em complemento à posição supracitada, André Tavares Ramos, nos traz o princípio como a vontade geral do povo, nestes termos, representa uma conquista histórica no combate à vontade individual e caprichosa do déspota ou eventual detentor do poder_. 6_ Damásio E. de Jesus, citando Luis Jimenez de Asúa, nos ilustra acerca do princípio da legalidade sob o ponto de vista do Direito Penal:
“[...] da lei nasce a pretensão punitiva do Estado, a reprimir os atos catalogados em seu texto como delitos, com a pena cominada, e por isso a lei é fonte e medida do direito de punir. Em conseqüência, o Estado não pode castigar um
(^4) SCHMIDT, Andrei Zenkner. A Crise de Legalidade na Execução Penal. In: Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 47. (^5) BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 25. (^6) TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.579.
comportamento que não esteja descrito em suas lei, nem punir o cidadão, quando inexiste a ‘sanctio júris’ cominada ao delito. Ao mesmo tempo, da lei surge uma pretensão subjetiva em favor do delinqüente, no sentido de não ser punido senão em decorrência da pratica de ações e comissões por ela determinadas.” 7
O princípio da legalidade, como observado por Luiz Luisi, divide-se em três postulados: O primeiro postulado é o da reserva legal, O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade_._^8
1.1.1) Princípio da reserva legal Primeiramente, cabe ressaltar sobre o ponto de vista de André Ramos Tavares, frisando a diferença entre o princípio da reserva legal face o princípio da legitimidade, in verbis:
“A diferenciação vale-se aqui do velho brocado segundo o qual ao Poder Público só é lícito fazer aquilo que for previsto em lei, enquanto ao particular é assegurado fazer tudo quanto não seja proibido por lei. Identifica-se, na primeira referência (Poder Público), o princípio da reserva de lei, e, no segundo caso, o princípio da legalidade”.^9
O princípio da reserva legal encontra-se disciplinado no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal:
“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
E também expresso no artigo 1º do Código Penal: “Art. 1º: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal ”. No âmbito do penal, a conduta ilícita fica resguardada a caso determinado e pré-ajustado, como forma de evitar o exercício arbitrário e ilimitado do poder estatal de punir_._^10 No mesmo sentido, a explanação de Luiz Luisi:
“Registra-se, ainda, que o postulado da Reserva Legal, além de arginar o Poder punitivo do Estado nos limites da lei, dá ao direito penal uma função de garantia, posto que tornando (^7) JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 51. (^8) LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sete Mares, 1991. p.13. (^9) TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.581. (^10) PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico penal e Constituição. 2. ed. Ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,1997. p. 55.
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
O Código Penal contempla este princípio no seu artigo 2º:
“Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
Pelo principio da irretroatividade, a lei só surtirá efeitos depois de sua sanção, e ficando regrada aos fatos cometidos na sua vigência. A noção do princípio fica evidente nas palavras de E. R. Zafaroni, N. Batista, A. Alagia e A. Skolar:
“O principio da irretroatividade da lei penal tem caráter constitucional, de modo que a lei deve ser sempre entendida como aplicável somente a fatos que ocorram depois de sua vigência. Como conseqüência necessária do principio da irretroatividade, ficam eliminadas as chamadas leis “ex-post facto”.^16
Contudo, vale salientar que tal princípio adota uma exceção: “o efeito retroativo da lei penal mais benigna”. 17 Afirma Cezar Roberto Bitencourt que,
“admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna. Somente o exame acurado de cada caso concreto poderá demonstrar a maior benegnidade de uma lei”. 18
No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus complementa:
“Como se observa, a lei mais benigna prevalece sobre a mais severa, prolongando-se além do instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência. É ultra-ativa e retroativa. Essas duas qualidades da ‘lex mitior’ recebem a denominação de extra-atividade”. 19
Assim, a após a entrada em vigor da lei penal mais severa ao acusado, continua-se à aplicação a lei antiga. Entretanto, se após a vigência da nova lei, sendo esta mais favorável sua aplicação, seu emprego será imediato.
1.2) PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
(^16) ZAFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALARGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 212. (^17) Idem. Ibidem. p. 213. (^18) BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 4. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.10. (^19) JESUS, Damásio E. Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 62
Sua origem vem da Magna Charta Libertatum , de 1215, quando o rei João “Sem Terra” concordou com seus termos.^20 Esta garantia constitucional foi recepcionada pelas colônias inglesas na América do Norte, entretanto, diferentemente do entendimento britânico, introduziu a possibilidade e prerrogativa dada ao Poder Judiciário de independência quanto aos outros poderes, bem como o poder de reaver decisões e competências orgânicas do Estado americano.^21 O due of process of law , encontra-se expresso no artigo 5º, inciso LIV da Carta Magna brasileira:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
O princípio comporta duas proteções, sendo no âmbito material (a liberdade) bem como no âmbito formal (igualdade com o Estado e defesa). 22 Para Celso Ribeiro Bastos, é mais uma garantia do que propriamente um direito, de modo a resguardar a pessoa contra arbitrariedade do Estado.^23
Na esfera processual penal, mister é a aplicação do due process of law , sendo muito bem esplanada por Ada Pellegrine Grinover, neste trecho citado por André Tavares Ramos:
“A plenitude de defesa, referida no conceito de devido processo legal, significa o direito à defesa técnica, à publicidade da decisão, à citação, à produção de provas, ao juiz natural, aos recursos legais e constitucionais, à decisão final imutável, à revisão criminal, ao duplo grau de jurisdição”.^24
O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, a qual deverão ser assegurados ao acusado.
1.2.1) Princípio da ampla defesa e do contraditório. Nas Constituições de 1824, 1891, 1937, 1946, 1967,1969 e 1988 os princípios do contraditório e da ampla defesa estão presentes. A vigente Constituição Federal os contempla, em um único dispositivo^25 , no inciso LV, do artigo 5º: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à
(^20) BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de
Janeiro: Lúmen. 2003. p.07. (^21) Idem. Ibidem. p. 15. (^22) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas. 2006. p.
(^23) BASTOS. Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. v-2. p.279. (^24) TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 648. (^25) BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de
Janeiro: Lúmen. 2003. p.160.
1.3) PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Conceitua-se prova como um fato a formar o livre convencimento do magistrado. Grinover, Fernandes e Gomes Filho, a intitulam como “o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos ”. 32 No artigo 5º, inciso LVI da nossa Lei Maior, o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas está previsto, in verbis :
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”
Bem como está inserido no artigo 157 do Código Processo Penal, redação dada pela Lei n. 11.690/2008: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em normas constitucionais ou legais”. O escopo não aponta apenas o respeito à dignidade humana, mas também ao “ordenamento jurídico e a seriedade da justiça ”.^33
A doutrina diferencia provas ilícitas das provas ilegítimas, neste aspecto o ensinamento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho:
“A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição dor colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrario, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida”. 34
Como bem acentua Gomes, Cunha e Batista Pinto, “a prova ilegal como gênero, das quais são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e prova ilícita (que viola princípio constitucional)”. 35 Resta provado na doutrina, bem como na jurisprudência, a admissão da prova ilícita em favor do réu, em face da legitima defesa (MORAES. 2006.p.102). 1.3.1) Princípio da prova ilícita por derivação
(^32) GRINOVER, Ada Pellegrine; FERNANDES, Antonio Scarance; MAGALHÃES FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal. 2 ed. São Paulo: Malheiros: 1992. p.97. (^33) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva. 2007. v-1. p. 58. (^34) GRINOVER, Ada Pellegrine; FERNANDES, Antonio Scarance; MAGALHÃES FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal. 2 ed. São Paulo: Malheiros: 1992. p. 108. (^35) GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Transito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p.281.
Referido princípio encontra embasamento na doutrina americana do fruits of the poisonous tree, o qual o vício da planta se transmite a todos os frutos. No âmbito brasileiro encontra-se delimitada ao artigo 157, parágrafo 1º:
“Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em normas constitucionais ou legais. §1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
Assim, havendo uma prova ilícita e outras provas dela decorrentes, seguindo o princípio do fruto das árvores envenenadas, devem ser expurgadas dos autos, segundo o escólio de Grinover, Scarance e Magalhães:
“na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e conseqüentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo”. 36
Concluindo, as provas ilícitas, bem como a todas elas derivadas, são rejeitáveis e devem ser desentranhadas dos autos, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas sem ligação com aquela.
1.4) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. A noção da expressão “presunção de inocência” surge da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu artigo 9º reza:
“Todo homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se for indispensável sua prisão, todo rigor desnecessário, empregado para efetuá-la, deve ser severamente reprimido pela lei”. 37
De mesmo modo, em 1948 a Assembléia Geral das Organizações das Nações Unidas, inclui na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no artigo IX tal princípio.^38 O princípio da presunção de inocência é um direito fundamental, portanto, está previsto no rol do artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1998, como apresentado: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à
(^36) GRINOVER, Ada Pellegrine; FERNANDES, Antonio Scarance; MAGALHÃES FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal. 4 ed. São Paulo: Malheiros: 1996. p. 119. (^37) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva. 2007. v-1. p. 62. (^38) BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen. 2003. p.123.
Após a introdução acima descrita, é oportuno mencionar a ilustração de José Frederico Marques, trazida por Cássio Mattos Honorato, o qual define o característico delito do automóvel:
“É aquele em que esse veículo constitui a causa de danos, insegurança e perigo a incolumidade pessoal sem que esteja sendo afastado de sua função normal de meio de transporte. Há assim, o delito do automóvel, o delito por meio do automóvel e o delito contra o automóvel”. 42
Seguindo o norte traçado pelo do Código Penal, “a parte criminal do código foi dividida em 02 (duas) seções. A primeira reservada as disposições gerais, quanto a segunda promove os crimes em espécies, tipificando a conduta delituosa do motorista em 11 (onze) tipos penais” 43 , dentre os ilícitos penais presentes, no artigo 306 está esculpido o crime de embriaguez ao volante.
2.2) A DESCRIÇÃO DO TIPO PENAL
Imprescindível para a descrição do tipo penal é saber o que é o álcool, bem como quais seus efeitos no organismo da pessoa humana. O álcool é uma substância psicoativa e por tanto, é suscetível de causar dependência, deste modo melhor é utilizar-se do ensinamento de Cássio Mattos Honorato, citando o Glossário de Álcool e Drogas, distribuído pelo SENAD, in verbis :
“O álcool é um sedativo/hipnótico com efeitos semelhantes aos barbitúricos. Alem dos efeitos sociais de uso, a intoxicação pelo álcool pode resultar em envenenamento e até a morte; o uso excessivo e prolongado pode resultar dependência ou numa ampla variedade de transtornos mentais orgânicos e físicos. Os transtornos mentais e de comportamentos decorrentes do uso de álcool (F10) são classificados como transtornos decorrentes do uso de substancia psicoativa na CID-10 (F-10-F19)”. 44
Quanto aos efeitos o entendimento popular é sábio a ponto de verificar muitas variáveis_. “_ Alguns bebem muito e não chegam ao estado de embriaguez; outros deliram tomando pequenas doses. Essa questão é muito relativa, cada caso é um caso”.^45
No mesmo sentido, visando melhor entender o que seria a ação tóxica do álcool no organismo, Oswaldo Pataro, cita quatro fatores, de importância ao caso do estudo, sobre a influência da droga no organismo, quais sejam, a sensibilidade, o tempo de duração, tipo de bebida alcoólica e a dose, nos seguintes termos:
“1) fator individual: em face do álcool, nem todos os indivíduos reagem igualmente. A mulher é mais sensível do que o homem
(^42) HONORATO, Cássio Mattos. Transito: infrações e crimes. Campinas: Millennium.
- p. 349. (^43) Idem. Ibidem. p. 350. (^44) HONORATO, Cássio Mattos. Crimes de embriaguez ao volante: alterações
introduzidas pela lei n.11.705/08. Disponível em : http://www.mp.pr.gov.br/cpdignid/ dwnld/cep_ic_84_ch.doc. Acesso em 10.set.08. (^45) PILAU JUNIOR, Léo Romi; Direção perigosa em virtude da embriaguez. Revista
Jurídica. Porto Alegre, n. 217. Novembro 1995.p.52.
e exibe diferenças segundo esteja na puberdade, grávida ou na menopausa [...].
- a duração da intoxicação: os efeitos do álcool variam de acordo com o estado tóxico, se agudo ou crônico.
- o tipo de bebida alcoólica: o tipo de bebida modifica a sintomatologia do alcoolismo. Cada espécie de bebida condiciona um quadro distinto do alcoolismo, em razão de suas impurezas especificas, entre as quais se destacam o furol, os aldeídos e, principalmente, o aldeído acético.
- a dose mortal do ácido etílico é de 6 g por kg de peso, conhecendo-se, porém, casos de morte com doses menores acético [...]. Além disso, se o estômago se encontra cheio de alimentos, a absorção do álcool é retardada”.^46
Feita a introdução sobre o que é a substância pscoativa álcool, é mister salientar que os efeitos da substância etílica afetam o sistema nervoso, determinando transtornos de atenção e de associação de idéias. Assim sendo, o motorista conduzindo veículo representa um perigo para ele mesmo, bem como para os outros (PILAU JÚNIOR, 1995).
Anteriormente a vigência do Código de Trânsito Nacional, se firmou o entendimento que o motorista de veículo flagrado dirigindo sob influência de álcool ou outra substância psicoatva, amoldava-se a contravenção penal por direção perigosa, consoante ao artigo 34 da Lei de Contravenções Penais (Lei n. 3.688/1941).
Note-se que nos dias atuais, o motorista que se encontra em estado etílico, na condução de veículo automotor, amolda-se ao tipo penal incriminador esculpido no artigo 306 da lei de trânsito.
Todavia, por intermédio da Lei 11.705 de 19 de junho 2008, em seu artigo 5º, VIII, foi modificado o tipo penal incriminador. O legislador pátrio, visando impor penalidades mais severas para o condutor alcoolizado, inseriu ao caput, do artigo 306 da referida lei, a quantidade de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, “adicionado um critério objetivo e matematicamente pré-estabelecido”.^47
A nova redação do crime de embriaguez ao volante assim esclarece: Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Pena – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
(^46) PATARO. Oswaldo. Medicina legal e pratica forense. São Paulo: Saraiva. 1976. p.
(^47) LEAL, João José; Controle Jurídico-administrativo da embriaguez ao volante e o princípio da não incriminação: estudo crítico da resolução n. 206/2006 do Contran. Revista Jurídica, Porto Alegre, n.354, p.113-122, abril 2007.
2.5) SUJEITO PASSIVO
Primeiramente cabe ressaltar o conceito de Antolise, o qual foi acatado por Damásio E. de Jesus, de forma nada complexa, explica que “sujeito passivo é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora”.^52 Assim, extrai-se do conceito supra citado, com relação aos delitos de trânsito, e, por conseguinte o crime em estudo, que “é a coletividade, o corpo social, em virtude do predominante interesse público diretamente posto em perigo com a conduta criminosa”,^53 que aparece como sujeito passivo. Trata-se de ”crime vago ou vagabundo”,^54 não havendo necessidade de vítima determinada.
2.6) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO
Com a nova redação do artigo 306, do Código Nacional de Trânsito, dada pela Lei n. 11.705/2008, alterou-se o tipo penal incriminador, merecendo, assim, uma análise dos dispositivos presentes no núcleo do tipo.
2.6.1) Conduzir veículo automotor
Primeiramente cabe utilizar a definição empregada pelo Código de Trânsito Nacional, conforme o Anexo I, conceitos e definições, conceitua-se veículo automotor:
“todo veículo a motor de propulsão que circule por sues próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).” Compõem na expressão veículo automotor o automóvel, a van, a caminhonete, o utilitário, a motocicleta, o triciclo, o ônibus, a motocasa ( motor home ), o trator, etc.
A condução de veículo automotor entende-se guiar, dirigir, dentre outros. Entretanto, muito sábia são as palavras de Fernando Capez, sobre o tema:
“dirigir, ter sob controle direto os aparelhos de velocidade e direção. Considera-se ter havido condução ainda que o veiculo esteja desligado (mas em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra. Não estão, entretanto, abrangidas as condutas de empurar ou apenas ligar o automóvel, sem colocá-lo em movimento.” 55
(^52) Idem. Ibidem. p. 153. (^53) MARRONE, José Marcos. Delitos de trânsito: aspectos penais e processuais do código de trânsito brasileiro: lei n. 9.503/97. São Paulo: Atlas, 1998. p.62. (^54) JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do Código de Trânsito (lei n.9.503, de 23 de setembro de 1997). São Paulo: Saraiva, 1998. p.
(^55) CAPEZ, Fernando. Aspectos criminais do código de trânsito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 44.
Para a tipificação do crime, não importa a distância percorrida pelo motorista ou conduzir veículo em “ponto morto ”.^56
2.6.2) Via pública
A Convenção sobre Trânsito Viário, de 1968, popularmente conhecida como Convenção de Viena, em seu artigo I, “d”, nos trouxe o conceito de via. Já o artigo 2, do Código de Trânsito Nacional, nos traz uma definição simples e exemplificativa:
“São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas, e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstancias especiais.”
Entende-se, em sentido amplo, o conceito de via ser ela destinada ao acesso de todos, sejam veículos ou pessoas, sendo então pública.
2.6.3) Concentração de taxa de álcool no sangue igual ou superior 6dg/L (seis decigramas por litro).
O legislador do CTN de 1997, para a tipificação do delito penal, exigia apenas estar “sob a influência de álcool”. Todavia, a Lei n. 11.705/2008 impôs alterações do Código de Transito Brasileiro, cominando penas administrativas mais graves (artigo 165 e 277 do CTB) e descrevendo alteração do caput, do crime de embriaguez ao volante. Agora, passou a ser elementar do tipo penal a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.
Luiz Flavio Gomes foi um dos primeiros doutrinadores a se manifestar sobre o tema, e sustentou: “Agora, depois da Lei 11.705/2008, só existe crime quando a concentração de álcool no sangue atinge o nível de 0,6 decigramas”, 57 e ratifica em sua nova obra: “Assim, menos de seis decigramas: infração administrativa(art.165). Igual ou mais que seis decigramas: infração penal (art. 306), se todos os demais requisitos estiverem presentes”. 58
No mesmo sentido é o ensinamento de Damásio E. de Jesus, “achando- se o motorista com concentração de álcool inferior ao previsto na lei: não há crime. O teor de álcool (ou de ar) constitui elemento objetivo da figura típica”.^59
(^56) JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do Código de Trânsito (lei n.9.503, de 23 de setembro de 1997). São Paulo: Saraiva, 1998. p.
(^57) GOMES, Luiz Flávio. Lei seca: acertos, equívocos, abusos e impunidade. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php? story=20080804114125256. Acesso em 14.ago. 2008. (^58) Idem; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Transito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p.378. (^59) JESUS, Damásio E. de. Embriaguez ao volante: notas à Lei nº 11.705/2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510. Acesso em: 20.set. 2008
Portanto, o motorista estando dirigindo veículo automotor, sabendo que anteriormente havia consumido bebida alcoólica ou substância pscoativa, está caracterizado o evento doloso. Não se admite o crime na forma culposa. 2.7.2) Dirigir sob a influência A expressão “estar sob a influência” se faz presente apenas na segunda parte do artigo 306 do CT, sendo que conforme doutrina, é elementar do tipo implícita na primeira parte do artigo. Usando das palavras de Luiz Flávio Gomes, “se a infração administrativa, que é o menos, exige o ‘estar sob a influência de álcool ou de qualquer substancia’, com muito mais razão essa premissa (essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais)”.^64 O amparo legal é encontrado na mesma Lei n. 11.705/2008, que alterou os artigos 165, 291 do CTN, bem como a Lei n. 9.294, que agregou em seu artigo 4-A, os quais todos referem ser “crime dirigir sob a influência de álcool”. Vale salientar que o motorista demonstre uma condução anormal, devido a influência do álcool ou substância pscoativa, como ultrapassagens perigosas, ‘costurar’ trânsito, parar o veículo na calçada, iniciar as marchas ‘aos trancos’, passagem por sinal vermelho, excesso de velocidade, ziguezague, etc. A ‘barbeiragem’ ainda que leve, é elementar ao tipo (JESUS, 1998, p.155). Finalizando o raciocínio, estando provado que o motorista dirigia normalmente, em via pública, entretanto sem colocar em risco a segurança viária, não há a imputação de crime. Dispõe Gomes, Cunha e Pinto o entendimento sobre o assunto: “se o sujeito tem concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas, mas dirige seu veículo normalmente (corretamente, sem nenhum deslize viário), inexiste infração penal (art.306). Cuida-se, sim, de infração administrativa (art. 165). O crime exige embriaguez + direção anormal (risco concreto para a segurança viária). Condutor anormal + condução anormal: sem presença desses dois requisitos não há que se falar em crime”.^65
Na mesma linha de pensamento é o cotejo Jesus, “fato típico não se perfaz somente com a direção do motorista embriagado. É imprescindível que o faça ‘sob a influência’ de álcool, etc”. 66
Verifica-se então, que não basta o motorista se encontrar com a concentração estipulada no caput do artigo 306 do CT, também se faz necessário que o demonstre a condução de forma anormal, de modo a infringir os cuidados indispensáveis à segurança do trânsito.
(^64) GOMES, Luiz Flavio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Transito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p.376. (^65) Idem. Ibidem. p. 379. (^66) JESUS, Damásio E. de. Embriaguez ao volante: notas à Lei nº 11.705/2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510. Acesso em: 20.set. 2008.
2.8) NATUREZA JURÍDICA
Dentro da ótica dos crimes de trânsito, a natureza jurídica do crime de embriaguez ao volante sempre foi muito controvertida pela doutrina. O debate fica estabelecido em três diferentes linhas interpretativas, quais sejam, o crime de perigo abstrato; perigo concreto indeterminado; bem como, crime de lesão ou mera conduta.
2.8.1) Crime de perigo abstrato
Alguns doutrinadores defensores desta tese alegam que para a tipificação do delito, se faz necessário, apenas, a comprovação da concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool no sangue, para a completa constatação do delito.
Para Callegari, a alteração auferida pela nova Lei, retornou ao ordenamento jurídico brasileiro, em se tratando do delito de ebriez, o crime de perigo abstrato, bastando à mera concentração da quantia estipulada pelo caput do artigo, para a configuração do delito, o qual assim de menciona:
“o motorista que for flagrado dirigindo embriagado, de acordo, com a nova lei, já cometeu o crime de trânsito, pois se trata de presunção de perigo (perigo abstrato). Ainda que o motorista esteja conduzindo o veículo corretamente, isto é, na mão correta de direção, em velocidade compatível, com uso correto do cinto de segurança, respeitando a sinalização, etc., estará sujeito à pena prevista no Código de Trânsito Brasileiro”. 67
O mesmo entendimento é defendido pelo Centro de Apoio as Promotorias Criminais do Paraná, o qual informa, o crime de embriaguez ao volante “passar a ser, agora, crime de perigo abstrato (não precisa mais dirigir de forma anormal para a configuração do crime, mas apenas dirigir com mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue)”.^68
2.8.2) Crime de perigo concreto indeterminado
Quanto à outra tese, não importa a frase “expondo a incolumidade pública de outrem” ser suprimida do artigo 306 do CTB, mas o importante é a possibilidade de lesar alguém.
Honorato defende a presente tese apresentada por Flávio Gomes, citando: 0 0 “Não é necessário que a conduta pratica1 F da coloque em perigo a vida ou a integridade física de uma vítima determinada (tal como acontece, por exemplo, com o art. 132 do CP). Basta a comprovação de que um conjunto de bens ou de pessoas 0 0 (ainda que não identificados) concretamente sofreram o ris1 F co de lesão. Por exemplo: dirigir embriagado é uma conduta, em geral (abstratamente), perigosa. Ninguém pode negar. Mas no 0 0 pro1 F cesso penal, agora, para além de se provar que o sujeito (^67) CALLEGARI, André Luiz. Delitos de perigo abstrato – um retrocesso no código de
trânsito brasileiro. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 189, agosto 2008. p. 14. (^68) CUBAS JUNIOR. Ernani Souza. Informativo 84 – Crime do art. 306 do CTB –
posição CAOP. Disponível em: http://www.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_ic_1.html. Acesso em: 10.set.08.
