OAB - Esquematizado 2019, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito

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V O L U M E Ú N I C O

Coordenador

000_OAB - Esquematizado 001-004.indd 3 18/12/2018 18:20:

Apresentação 7

Como se preparar para o Exame da OAB 11 Marcelo Hugo da Rocha

Direito Constitucional 25 Pedro Lenza

Direito Administrativo 135 Licínia Rossi

Direito Civil 213 Bruno Zampier Carla Carvalho

Direito Processual Civil 365 Luiz Dellore

Direito Penal 473 Alexandre Salim

Legislação Penal Especial 581 Alexandre Salim

Direito Processual Penal 607 Christiano Gonzaga

Direito Tributário 693 Roberto Caparroz

Ética 787 André Barbieri

Direito do Trabalho 841 Carla Romar

Sumário

Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar uma metodologia de estudo que tives- se linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, oferecesse o conteúdo necessário à prepara- ção para provas e concursos.

O trabalho, por sugestão de Ada Pellegrini Grinover , foi batizado Direito cons- titucional esquematizado ®. Em nosso sentir, surgia ali uma metodologia pioneira , idealizada com base em nossa experiência no magistério e buscando, sempre, otimizar a preparação dos alunos.

Depois de muitos anos de aprimoramento , o livro passou a atingir tanto os can- didatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que enfrentam os concursos em geral, sejam das áreas jurídica ou não jurídica , de nível superior ou mesmo de ní- vel médio , assim como os alunos de graduação e demais profissionais.

Grinover , sem dúvida, anteviu, naquele tempo, a evolução do Esquematizado ®. Segundo a Professora escreveu em 1999, “a obra destina-se, declaradamente, aos can- didatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação, e, por isso mesmo, após cada capítulo, o autor insere questões para aplicação da parte teórica. Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes, como fonte de consulta rápi- da e imediata, por oferecer grande número de informações buscadas em diversos au- tores, apontando as posições predominantes na doutrina, sem eximir-se de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição. Da leitura amena surge um livro ‘fácil’, sem ser reducionista, mas que revela, ao contrário, um grande poder de síntese, difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros, sobretudo no campo do direito”.

Atendendo ao apelo de “concurseiros” de todo o País, sempre com o apoio incon- dicional da Editora Saraiva, convidamos professores das principais matérias exigidas nos concursos públicos das áreas jurídica e não jurídica para compor a Coleção Es- quematizado ®.

Metodologia pioneira, vitoriosa, consagrada, testada e aprovada. Professores com larga experiência na área dos concursos públicos. Estrutura, apoio, profissiona- lismo e know-how da Editora Saraiva. Sem dúvida, ingredientes indispensáveis para o sucesso da nossa empreitada!

O resultado foi tão positivo que a Coleção se tornou preferência nacional! Depois de 16 anos de muito trabalho, muitos ajustes (sempre escutando o nosso leitor!), surgiu um novo convite da Editora Saraiva para, agora, pensarmos em um volume único , focando o Exame de Ordem Unificado , executado pela FGV. A acei- tação foi extraordinária!

Apresentação

8 A preSentAção

Coincidentemente ou não, a ideia retoma as origens do nosso Esquematizado ® , mas agora, certamente, com um perfil de Exame de Ordem totalmente diferente. O exame se tornou extremamente exigente, mas possível de ser superado, bastan- do, para isso, um estudo estratégico e focado. Surgiu, então, a necessidade de evoluir a metodologia esquematizado ® , que, par- tindo de sua estrutura, foi ampliada para atender, de modo específico, o objetivo deste livro, destacando-se os seguintes pilares:

■ esquematizado ®^ : a parte teórica é apresentada de forma objetiva, dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa estrutura revolucionária rapidamente ganhou a preferência dos concurseiros; ■ superatualizado: doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia com as gran- des tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País; ■ linguagem clara: a exposição fácil e direta, a leitura dinâmica e estimulante trazem a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor; ■ palavras-chave ( keywords ): os destaques na cor azul possibilitam a leitura “panorâmica” da página, facilitando a fixação dos principais conceitos. O realce colorido recai sobre os termos que o leitor certamente grifaria com a sua caneta marca-texto; ■ recursos gráficos: esquemas, tabelas e gráficos favorecem a assimilação e a memorização dos principais temas. Há tabelas específicas que organizam os prazos processuais, comparam temas importantes, destacam assuntos relevan- tes. Resultado: melhor entendimento da matéria e aumento da memorização; ■ ícone gráfico “apontando”: indica ao leitor os institutos que devem ser estu- dados com atenção porque normalmente são confundidos pelo aluno. Muitos deles são utilizados dentro da mesma questão por terem elementos parecidos que induzem o leitor ao erro; ■ lupa: chama a atenção do leitor para pontos cuja incidência é certa e recorren- te nas provas do Exame de Ordem/FGV. Os autores, especialistas na matéria, selecionaram cuidadosamente estes trechos. Então, fique de olho!; ■ conteúdo interdisciplinar: existem matérias que são comuns a duas ou mais disciplinas, ou que se complementam. Nesse sentido, o estudo interdisciplinar se mostra extremamente rico e, sem dúvida, mais uma importante ferramenta na preparação para o Exame de Ordem; ■ artigos de leis: em alguns casos, recebem destaque próprio para facilitar a leitura e o estudo. Isso porque muitas questões da prova exigem o conheci- mento detalhado da “letra da lei”; ■ súmulas e jurisprudência: em sua literalidade, as súmulas receberam desta- que próprio. Há grande recorrência, especialmente das súmulas vinculantes que, sem dúvida, deverão ser lidas para a prova. Em algumas situações, houve destaque para determinado julgado de tribunal que tenha importância para o tema e a preparação do candidato; ■ organogramas e esquemas: facilitam a memorização do conteúdo, otimi- zando a fixação da informação; ■ questões resolvidas: retiradas do Exame de Ordem Unificado , executado pela FGV, as alternativas foram comentadas uma a uma. O objetivo é oferecer ao leitor a explicação de cada item, mostrando onde está o erro ou, até mesmo, a “pegadinha”. Além disso, essa importante ferramenta, que é maximizada na plataforma do Saraiva Aprova , serve para checar o aprendizado.

Marcelo Hugo da Rocha

Escritor de mais de sessenta títulos para OAB e concursos públicos, professor na graduação de Direito no Centro Universitário CNEC – UNICNEC, na pós-graduação da PUCRS e coach da plataforma Saraiva Aprova. Palestrante motivacional e editor do blog Passe na OAB. Advogado. Mestre em Direito (PUCRS) e Especialista em Direito Empresarial (PUCRS). Pós-graduando em Psicologia Positiva e Coaching (Faculdade Unyleya). Leader Coach (IBC – Instituto Brasileiro de Coaching) e Mentor (FGV). Site: www.passenaoab.com.br. Instagram: @profmarcelohugo

Sumário

1. Conhecendo o provimento e o edital do Exame de Ordem: 1.1. O provimento n. 144 do CFOAB; 1.2. Os editais da OAB – 2. O início da preparação para OAB: 2.1. Como começar; 2.2. O material especializado – 3. As disciplinas para 1ª fase: 3.1. Resolução do CNE; 3.2. Mapa da prova; 3.3. Índice de aproveitamento

• 4. A preparação adequada e os seus dois lados essenciais: 4.1. Preparação adequada; 4.2. Lado pedagógico; 4.3. Lado psicológico – 5. Os melhores méto- dos de estudos: 5.1. Panorama; 5.2. Resolução de questões; 5.3. Preparação antecipada – 6. Planejamento consistente: 6.1. Quantas disciplinas estudar por dia; 6.1.1. Plano completo; 6.1.2. Plano emergencial; 6.1.3. Plano especial; 6.2. Quantas horas estudar por dia – 7. Lado psicológico da preparação: 7.1. As pres- sões; 7.2. A falta de concentração; 7.3. O mal do século, a ansiedade; 7.4. Emo- ções à flor da pele – Referências bibliográficas.

Como se prepararpara o Exame da OAB

C omo se P reParar Para o exame da oaB 13

■ 1. COnhECEndO O prOvimEntO E

O EditAl dO ExAmE dE OrdEm

Quando alguém adquire um produto novo, em es- pecial, jogos, eletrônicos ou eletrodomésticos, é inevitá- vel que se consulte um manual de instruções ou de ins- talação. Deveria ser do mesmo modo para quem presta exames e provas: conhecer as instruções do que irá en- frentar. Em razão disso, destacamos os principais pon- tos dos instrumentos que deveriam ser consultados para o Exame de Ordem.

■ 1.1. O Provimento n. 144 do CFOAB

O Provimento n. 144 de 2011 do Conselho Federal da OAB – CFOAB (e sua atualização, Provimento n. 156/2013) dispõe sobre o Exame de Ordem. Todos os editais deverão respeitá-lo, antes de tudo. Sendo assim, destacam-se no seu texto regras que são imutáveis até a formalização de outro provimento, como a realização de três Exames de Ordem por ano (art. 1º, § 2º) e a presta- ção da prova pelos estudantes de Direito dos últimos dois semestres ou do último ano do curso (art. 7º, § 3º).

Segundo ainda o referido provimento, o Exame de Ordem será composto por duas provas , uma objetiva , sem consulta, e uma prático-profissional , com consulta, ambas de caráter eliminatório (art. 11). De forma esque- matizada, sintetiza-se quanto às provas:

fase

■ Prova objetiva conterá no máximo 80 (oitenta) questões de múltipla escolha; ■ Sem consulta; ■ Exige-se o mínimo de 50% (cinquenta por cento) de acertos para habilitação à 2ª fase; ■ O conteúdo contemplará as disciplinas do Eixo de For- mação Profissional, de Direitos Humanos, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, podendo contemplar disci- plinas do Eixo de Formação Fundamental; ■ A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advo- cacia e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disci- plina, Filosofia do Direito e Direitos Humanos.

fase

■ Prova prático-profissional composta de 02 (duas) par- tes distintas: a) redação de peça profissional; b) ques- tões práticas, sob a forma de situações-problema; ■ Consulta, exclusivamente, a legislação, súmulas, enun- ciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário; ■ Será considerado aprovado o examinando que obtiver, na prova prático-profissional, nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento.

A formulação do que se convencionou como “re- pescagem” também está prevista no provimento. Segun-

do ele, “ao examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao Exame de Ordem imediatamente subse- quente” (art. 11, § 3º). Em outras palavras, o reaprovei- tamento serve no caso de reprovação na 2ª fase, oportu- nizando ao examinando repeti-la, imediatamente, sem a necessidade de enfrentar a 1ª fase. Caso ocorra a repro- vação pela segunda vez seguida, cai o benefício e o can- didato deverá começar tudo de novo, desde o início. A repescagem pode ser utilizada novamente, desde que cumprido o ciclo. O referido provimento ainda determina que o exa- minando prestará o Exame de Ordem no Conselho Sec- cional da OAB da unidade federativa na qual concluiu o curso de graduação em Direito ou na sede do seu domi- cílio eleitoral (art. 12) e que o certificado de aprovação possui eficácia por tempo indeterminado e validade em todo o território nacional (art. 13, § 1º).

■ 1.2. Os editais da OAB Enquanto o principal provimento sobre o Exame de Ordem tem apenas quinze artigos, os editais referentes ao certame têm em média trinta e sete páginas de con- teúdo. Sinteticamente, ele é dividido por estes capítulos:

■ [1] Das disposições; ■ [2] Da inscrição no Exame de Ordem; ■ [3] Das provas; ■ [4] Dos critérios de avaliação; ■ [5] Dos recursos; ■ [6] Das disposições finais.

O edital ainda tem mais cinco anexos que tratam das cidades de realização da prova objetiva , conteúdo programático da prova prático-profissional , materiais e procedimentos permitidos para consulta , declaração de hipossuficiência financeira e, por fim, cronograma geral de eventos. Para o propósito da obra, importa des- tacar neste tópico algumas regras que constam nos dois primeiros capítulos, porque eles justificam a inscrição no Exame de Ordem. Quanto aos demais assuntos, serão referenciados ao longo das explicações sobre como se preparar para a prova da OAB. Através de perguntas-respostas, atente-se!

■ Ainda não me formei, posso prestar o Exame da OAB?

O Exame de Ordem é prestado por bacharel em Di- reito, ainda que pendente apenas a sua colação de grau

Pedro Lenza

Doutor (2006) e Mestre (2002) pela USP. Graduado pela PUC/SP (1996). Visiting Scholar (Pós-Doutorado) pela Boston College Law School (2018). Professor e advogado. Autor do consagrado Direito constitucional esquematizado®^ , idealizador e coordenador da Coleção Esquematizado ®^ (Editora Saraiva). Chamado pelo jornal Tribuna do Direito de “o advogado do best-seller”, o Autor é membro do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual e do IBDC – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Ex-consultor internacional da UNESCO, prestou serviços para a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Ex-coordenador do Núcleo Pinheiros da Escola Superior de Advocacia – OAB/SP, foi integrante do projeto piloto, professor da Escola Virtual e orientador da pós-graduação. Professor no Saraiva Aprova, em vários cursos de pós-graduação e em instituições como STF, TST, TRT, TJ/DF, Escolas do MP, PGE/SP etc., é palestrante convidado por todo o País.

Sumário

1. (Neo)Constitucionalismo: 1.1. Alocação do Direito Constitucional; 1.1.1. A classificação em “ramos do direito”; 1.2. Constitucionalismo; 1.2.1. Conceito; 1.3. Neoconstitucionalismo; 1.3.1. Marcos fundamentais para se chegar a um “novo direito constitucional” (neoconstitucionalismo); 1.4. O novo constitucio- nalismo democrático latino-americano. Constitucionalismo pluralista (andino ou indígena). Estado plurinacional e intercultural; 1.5. Constitucionalismo e sobera- nia popular – 2. Constituição: conceito, constitucionalização simbólica, classifi- cações, elementos e histórico: 2.1. Conceito; 2.1.1. Sentido sociológico; 2.1.2. Sentido político; 2.1.3. Sentido material e formal; 2.1.4. Sentido jurídico; 2.1.5. Sentido culturalista; 2.1.6. Constituição aberta; 2.1.7. Concepções da Constitui- ção: qual o seu papel no ordenamento jurídico de um país?; 2.2. Constituciona- lização simbólica; 2.3. Classificação (tipologia) da Constituição; 2.3.1. Quanto à origem; 2.3.2. Quanto à forma; 2.3.3. Quanto à extensão; 2.3.4. Quanto ao modo de elaboração; 2.3.5. Quanto à alterabilidade; 2.3.6. Quanto à sistemáti- ca; 2.3.7. Quanto à dogmática; 2.3.8. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico – essência); 2.3.9. Quanto ao sistema; 2.3.10. Quanto à fun- ção; 2.3.11. Quanto à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstitui- ções) x autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”); 2.3.12. Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel Gonçalves Ferreira Filho); 2.3.13. Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes) – conteúdo ideo- lógico das Constituições; 2.3.14. Constituições expansivas; 2.3.15. Classifica- ções da CF/88; 2.4. Elementos das Constituições; 2.5. Histórico das Constitui- ções brasileiras – 3. Hermenêutica e estrutura da Constituição: 3.1. Mutações constitucionais x reformas constitucionais; 3.2. Regras e princípios; 3.3. Méto- dos de interpretação; 3.3.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico; 3.3.2. Método tópico-problemático; 3.3.3. Método hermenêutico-concretizador; 3.3.4. Método científico-espiritual; 3.3.5. Método normativo-estruturante;

DireitoConstitucional

3.3.6. Método da comparação constitucional; 3.4. Princípios da interpretação constitucional; 3.4.1. Princípio da unidade da Constituição; 3.4.2. Princípio do efeito integrador; 3.4.3. Princípio da máxima efetividade; 3.4.4. Princípio da jus- teza ou da conformidade funcional; 3.4.5. Princípio da concordância prática ou harmonização; 3.4.6. Princípio da força normativa; 3.4.7. Princípio da interpreta- ção conforme a Constituição; 3.4.8. Princípio da proporcionalidade ou razoabili- dade; 3.5. Críticas ao denominado “pamprincipiologismo”; 3.6. Teoria dos pode- res implícitos; 3.7. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “pro- cedimental” da Constituição; 3.8. Estrutura da Constituição –

4. Poder constituinte: 4.1. Poder constituinte originário; 4.1.1. Conceito; 4.1.2. Características; 4.1.3. Formas de expressão; 4.2. Poder constituinte derivado; 4.2.1. Conceito e espécies; 4.2.2. Poder constituinte derivado reformador; 4.2.3. Poder constituinte derivado decorrente; 4.2.4. Poder constituinte deriva- do revisor; 4.3. Poder constituinte difuso; 4.4. Poder constituinte supranacional; 4.5. Nova Constituição e ordem jurídica anterior; 4.5.1. Recepção; 4.5.2. Repris- tinação; 4.5.3. Desconstitucionalização; 4.5.4. Recepção material de normas constitucionais – 5. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais: 5.1. Eficácia jurídica e eficácia social; 5.2. Normas constitucionais de eficácia plena; 5.3. Normas constitucionais de eficácia contida; 5.4. Normas constitucionais de eficácia limitada; 5.5. Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilida- de esgotada; 5.6. Normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e o gradualismo eficacial das normas constitucionais – 6. Controle de constituciona- lidade: 6.1. Teoria da nulidade: regra geral; 6.2. Flexibilização da teoria da nulida- de no direito brasileiro; 6.3. Histórico do controle de constitucionalidade no di- reito brasileiro (Constituições); 6.4. Espécies de inconstitucionalidade; 6.4.1. Vícios formal, material e de decoro parlamentar; 6.4.2. “Estado de coisas in- constitucional”; 6.5. Momentos de controle; 6.6. Sistemas e vias de controle judicial; 6.7. Controle difuso; 6.7.1. Origem histórica; 6.7.2. Noções gerais; 6.7.3. Controle difuso nos tribunais; 6.7.4. Efeitos da decisão (visão clássica). Literali- dade do art. 52, X; 6.7.5. Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: análise crítica – abstrativização do controle difu- so? Mutação constitucional do art. 52, X? (ADIs 3.406 e 3.470); 6.7.6. Controle difuso em sede de ação civil pública; 6.8. Controle concentrado; 6.8.1. ADI ge- nérica; 6.8.1.1. ADI genérica – regras gerais; 6.8.1.2. ADI genérica – competên- cia; 6.8.1.3. ADI genérica – legitimidade; 6.8.1.4. ADI genérica – procedimento; 6.8.1.5. ADI genérica – características marcantes do processo objetivo; 6.8.1.6. ADI genérica – efeitos da decisão; 6.8.1.7. ADI genérica – medida cautelar; 6.8.2. ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade; 6.8.2.1. ADC – conceito e objeto; 6.8.2.2. ADC – competência; 6.8.2.3. ADC – legitimidade; 6.8.2.4. ADC – efeitos da decisão; 6.8.2.5. ADC – medida cautelar; 6.8.3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental; 6.8.3.1. ADPF – regras de cabimen- to; 6.8.3.2. ADPF – competência; 6.8.3.3. ADPF – legitimidade; 6.8.3.4. ADPF

• princípio da subsidiariedade; 6.8.3.5. ADPF – efeitos da decisão; 6.8.3.6. ADPF – ADI – fungibilidade; 6.8.4. ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; 6.8.4.1. ADO – conceito; 6.8.4.2. ADO – competência; 6.8.4.3. ADO – legitimidade; 6.8.4.4. ADO – procedimento; 6.8.4.5. ADO – medida cau- telar; 6.8.4.6. ADO – efeitos da decisão; 6.8.5. IF – representação interventiva; 6.8.5.1. IF – objeto; 6.8.5.2. IF – princípios sensíveis; 6.8.5.3. IF – legitimação ativa; 6.8.5.4. IF – competência; 6.8.5.5. IF – medida liminar; 6.8.5.6. IF – repre- sentação interventiva no caso de recusa à execução de lei federal; 6.9. Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros – 7. Divisão espacial do poder – organização do Estado: 7.1. Noções preliminares; 7.2. Federação; 7.2.1. Características comuns a toda Federação; 7.2.2. Federação brasileira; 7.2.3. Fundamentos da República Federativa do Brasil; 7.2.4. Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; 7.2.5. Princípios que regem a República Fe- derativa do Brasil nas relações internacionais; 7.2.6. Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil; 7.2.7. Vedações constitucionais impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; 7.3. União Federal; 7.3.1. Competência não legislativa (administrativa ou material); 7.3.2. Compe- tência legislativa; 7.3.3. Competência para legislar sobre o Sistema Nacional de

dores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública está asse- gurado o direito de greve? – 14. Direitos e garantias fundamentais: 14.1. Localização; 14.2. Gerações (dimensões) de direitos fundamentais; 14.3. Dife- renciação entre direitos e garantias fundamentais; 14.4. Características dos di- reitos e garantias fundamentais; 14.5. Abrangência dos direitos e garantias fun- damentais; 14.6. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais; 14.7. A teoria dos quatro status de Jellinek; 14.8. Eficácia horizon- tal dos direitos fundamentais; 14.9. Direitos individuais e coletivos; 14.10. Re- médios constitucionais; 14.10.1. Habeas corpus; 14.10.2. Habeas corpus coleti- vo 14.10.3. Mandado de segurança; 14.10.4. Mandado de segurança coletivo; 14.10.5. Mandado de injunção; 14.10.6. Mandado de injunção coletivo; 14.10.7. Habeas data; 14.10.8. Ação popular – 15. Direitos sociais: 15.1. Aspectos gerais; 15.2. Direitos sociais individuais dos trabalhadores; 15.3. Direitos sociais coleti- vos dos trabalhadores (arts. 8º a 11); 15.3.1. Direito de associação profissional ou sindical; 15.3.2. Direito de greve; 15.3.3. Direito de substituição processual; 15.3.4. Direito de participação; 15.3.5. Direito de representação classista; 15.4. Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária – 16. Nacionalidade: 16.1. Conceito; 16.2. Espécies de nacionalidade; 16.3. Brasileiro nato; 16.4. Brasileiro naturalizado; 16.4.1. Naturalização ordinária constitucional em relação aos originários de países de língua portuguesa; 16.4.2. Naturalização ordinária legal; 16.4.3. Naturalização especial; 16.4.4. Naturalização provisória; 16.4.5. Naturalização extraordinária ou quinzenária; 16.5. Quase nacionalidade

• reciprocidade; 16.6. A lei poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados?; 16.7. Perda da nacionalidade; 16.8. Reaquisição da nacionalida- de brasileira perdida – 17. Direitos políticos: 17.1. Direito político positivo (direito de sufrágio); 17.1.1. Capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade); 17.1.2. Capacidade eleitoral passiva (direito de ser vo- tado, elegibilidade); 17.2. Direitos políticos negativos; 17.2.1. Inelegibilidades; 17.2.2. Privação dos direitos políticos – perda e suspensão; 17.2.2.1. Perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12, § 4º, II); 17.2.2.2. Suspensão dos direitos políticos (arts. 15, II, III e V, e 55, II e § 1º, da CF/88; art. 17.3 do Dec. n. 3.927/2001 c/c o art. 1º, I, b, da LC n. 64/90); 17.2.2.3. Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos; 17.3. Servidor público e exercício do mandato eletivo – 18. Partidos políticos: 18.1. Conceito; 18.2. Regras constitucionais; 18.3. Cláusula de barreira, proteção constitucional às minorias, “direito de ante- na” e as regras trazidas pela EC n. 97/2017; 18.4. Fidelidade partidária; 18.4.1. Sistema proporcional; 18.4.2. Sistema majoritário; 18.4.3. EC n. 91/2016 (“Jane- la Partidária Constitucional”); 18.4.4. EC n. 97/2017 (mais uma exceção à regra da fidelidade partidária) – 19. Ordem social – 20. Ordem econômica e financeira: 20.1. Princípios gerais da atividade econômica; 20.2. Sistema financeiro nacio- nal – 21. Princípios fundamentais – Referências bibliográficas – Questões.

D ireito C onstituCional 29

■ 1. (NEO)CONSTITUCIONALISMO

■ 1.1. Alocação do Direito Constitucional

■ 1.1.1. A classificação em “ramos do direito” Admitindo essa divisão em ditos “ramos do direi- to”, podemos afirmar que o Direito Constitucional esta- ria alocado como direito público e, por tratar diretamen- te da organização e funcionamento do Estado, bem como das normas estruturais e fundamentais, deveria ser alocado dentro do direito público fundamental.

Contudo, devemos alertar que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecom- ponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema , em que tudo se harmoniza no con- junto. A divisão em ramos do direito é meramente didá- tica, a fim de facilitar o entendimento da matéria.

Avançando, especialmente em razão da evidencia- ção de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de di- reito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.

Sob essa perspectiva, especialmente diante da dignidade da pessoa humana , fundamento da Repú- blica Federativa do Brasil e regra matriz dos direitos fundamentais (art. 1º, III, da CF/88), parece mais ade- quado, então, falarmos em um direito civil-constitu- cional , estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamen- tais nas relações privadas (eficácia horizontal dos di- reitos fundamentais).

Dignidade da pessoa humana ■ Direito Civil-Constitucional ■ Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais ■ Descodificação do Direito Civil ■ Microssistemas ■ Despatrimonialização do Direito Civil

■ 1.2. Constitucionalismo

■ 1.2.1. Conceito Canotilho define o constitucionalismo como uma “técnica específica de limitação do poder com fins ga- rantísticos” (2003, p. 51).

Avançando, podemos afirmar que os textos consti- tucionais contêm regras de limitação ao poder autori- tário e de prevalência dos direitos fundamentais , afastando-se da visão autoritária do antigo regime.

Lembramos que o constitucionalismo passou por uma ampla evolução ao longo da história. Para alguns autores, a chamada “Lei do Senhor” entre os hebreus, fixando limites bíblicos, já seria um exemplo. Desta- cam-se, contudo, outros documentos, a partir da Magna Carta de 1215 (Idade Média), em constante evolução protetiva, assim identificados:

Momento histórico (^) características marcantesDocumentos/

Antiguidade

■ “Lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos ■ democracia direta – Cidades-Estados gregas Idade Média ■^ Magna Carta de 1215

Idade Moderna

■ pactos e forais ou cartas de franquia ■ Petition of Rights de 1628 ■ Habeas Corpus Act de 1679 ■ Bill of Rights de 1689 ■ Act of Settlement de 1701

Constitucionalismo Norte-Americano

■ contratos de colonização ■ Compact (1620) ■ Fundamental Orders of Connecticut (1639) ■ Carta outorgada pelo rei Carlos II (1662) ■ Declaration of Rights do Estado de Virgí- nia (1776) ■ Constituição da Confederação dos Esta- dos Americanos (1781) Constitucionalismo Moderno

■ Constituição norte-americana de 1787 ■ Constituição francesa de 1791

Constitucionalismo Contemporâneo

■ totalitarismo constitucional ■ dirigismo comunitário ■ constitucionalismo globalizado ■ direitos de segunda dimensão ■ direitos de terceira dimensão (fraternida- de e solidariedade)

Constitucionalismo do futuro

■ consolidação dos direitos de terceira dimensão: fraternidade e solidariedade ■ segundo Dromi, a verdade, a solidarieda- de, o consenso, a continuidade, a partici- pação, a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalis- mo do futuro

■ 1.3. Neoconstitucionalismo Não se pode enfrentar qualquer prova de concurso sem conhecer a ideia de neoconstitucionalismo , aliás temática expressa nos editais de abertura do exame uni- ficado da OAB (anexo II – conteúdo programático da prova prático-profissional). Isso porque a doutrina passa a desenvolver, a partir do início do séc. XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstituciona-

DireitoAdministrativo

Licínia Rossi

Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Especialista em Direito Consti- tucional pela Escola Superior de Direito Constitucional. Advogada na seara de Direito Público. Professora de Direito Administrativo e Constitucional na rede LFG. Professora no Saraiva Aprova. Colunista de Direito Administrativo da Rádio Justiça no STF. Autora de diversas obras para concursos públicos e OAB. Site: www.liciniarossi.com.br. Redes sociais: @liciniarossi. WhatsApp para par- ticipação da lista de transmissão de dicas da autora: 011-99525-5151 (mande uma mensagem com seu nome completo).

Sumário

1. Princípios da administração pública: 1.1. Introdução; 1.2. Conceito de direito administrativo; 1.3. Princípios expressos na Constituição Federal; 1.3.1. Princí- pio da legalidade; 1.3.2. Princípio da impessoalidade; 1.3.3. Princípio da morali- dade; 1.3.4. Princípio da publicidade; 1.3.5. Princípio da eficiência – 2. Princípios implícitos na Constituição Federal: 2.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular; 2.2. Princípio da indisponibilidade do interesse públi- co; 2.3. Princípio da autotutela; 2.4. Princípio da continuidade dos serviços pú- blicos; 2.5. Princípio da tutela ou controle; 2.6. Princípio da isonomia; 2.6.1. Con- siderações sobre a Lei n. 13.656/2018; 2.7. Princípio da motivação; 2.8. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade; 2.9. Princípio da boa-fé ou da confiança; 2.10. Princípio da segurança jurídica – 3. Poderes da administração: 3.1. Introdu- ção; 3.2. Características dos poderes da administração; 3.3. Poderes em espé- cie; 3.3.1. Poder vinculado ou regrado; 3.3.2. Poder discricionário; 3.3.3. Poder disciplinar; 3.3.4. Poder hierárquico; 3.3.5. Poder de polícia; 3.3.5.1. Caracterís- ticas do poder de polícia; 3.3.6. Poder regulamentar (ou normativo) –
2. Atos administrativos: 4.1. Introdução; 4.2. Classificações importantes; 4.2.1. Ato simples; 4.2.2. Ato composto; 4.2.3. Ato complexo; 4.3. Atributos dos atos administrativos; 4.3.1. Presunção de legitimidade; 4.3.2. Autoexecutoriedade; 4.3.3. Tipicidade; 4.3.4. Imperatividade; 4.4. Elementos ou requisitos dos atos administrativos; 4.4.1. Forma; 4.4.2. Finalidade; 4.4.3. Sujeito competente; 4.4.3.1. Critérios para definição de competência; 4.4.4. Motivo; 4.4.4.1. Motiva- ção; 4.4.4.2. Teoria dos motivos determinantes; 4.4.5. Objeto ou conteúdo; 4.5. Extinção dos atos administrativos – 5. Organização da administração: 5.1. Admi- nistração direta; 5.1.1. Descentralização versus desconcentração; 5.2. Autar- quias; 5.2.1. Características; 5.3. Agências reguladoras; 5.4. Fundações públi- cas; 5.5. Agências executivas; 5.6. Empresas públicas versus sociedades de economia mista; 5.7. Associações públicas – 6. Terceiro setor: 6.1. Organiza- ções sociais; 6.2. Serviços sociais autônomos; 6.3. Organizações da sociedade civil de interesse público; 6.4. Lei n. 13.019/2014; 6.4.1. Introdução; 6.4.2. Con- ceituações importantes; 6.4.3. Vedações – 7. Responsabilidade civil do Estado: 7.1. Introdução; 7.2. Fundamentos da responsabilidade civil do Estado; 7.3. Su- jeitos da responsabilidade do Estado; 7.4. Exclusão da responsabilidade estatal;

7.5. Teoria do risco integral; 7.6. Responsabilidade civil do Estado em casos de omissão; 7.7. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciais; 7.8. Jurisprudência sobre responsabilidade civil do Estado; 7.9. Direito de regresso

• 8. Serviços públicos e concessão de serviços públicos: 8.1. Introdução; 8.2. Princípios dos serviços públicos; 8.2.1. Lei n. 13.460/2017; 8.2.1.1. Considera- ções importantes; 8.3. Concessão e permissão de serviços públicos (tema pre- visto na Lei n. 8.987/95 – que regulamenta o art. 175, CF); 8.4. Formas de extin- ção do contrato de concessão; 8.5. Concessão especial de serviços públicos (tema previsto na Lei n. 11.079/2004) – parceria público-privada; 8.5.1. Conceito e modalidades; 8.5.2. Características importantes; 8.6. Permissão de serviços públicos; 8.7. Autorização de serviços públicos – 9. Agentes públicos: 9.1. Aces- sibilidade; 9.2. Jurisprudência sobre concurso público; 9.3. Categorias de agen- tes públicos; 9.3.1. Agentes políticos; 9.3.2. Servidores estatais; 9.3.2.1. Servi- dores públicos; 9.3.2.2. Servidor de ente governamental de direito privado (empregados públicos); 9.3.3. Particulares em colaboração com o Estado; 9.3.4. Agentes de fato; 9.3.5. Militares; 9.3.5.1. Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 42 e parágrafos da CF); 9.3.5.2. Militares das Forças Armadas
• integrantes da União (art. 142, § 3º, CF); 9.4. Cargos versus empregos públi- cos; 9.5. Estabilidade; 9.6. Provimento versus investidura; 9.7. Remuneração dos agentes públicos: considerações essenciais; 9.8. Direito de greve dos agen- tes públicos; 9.9. Principais pontos da Lei n. 13.300/2016 – Lei do Mandado de Injunção; 9.10. Aposentadoria do servidor – 10. Improbidade administrativa: 10.1. Introdução; 10.2. Atos de improbidade administrativa; 10.2.1. Enriqueci- mento ilícito (art. 9º da LIA) – necessidade de dolo ou má-fé para sua configura- ção; 10.2.2. Dano ao erário (art. 10 da LIA) – necessidade de dolo ou culpa para sua configuração; 10.2.2.1. Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A da LIA); 10.2.3. Violação aos princípios da administração (art. 11 da LIA) – ne- cessidade de dolo ou má-fé para sua configuração; 10.3. Sanções aplicáveis ao agente ímprobo; 10.4. Sujeito ativo do ato de improbidade administrativa; 10.5. Ação civil pública versus ação popular; 10.5.1. Ação civil pública; 10.5.2. Ação popular; 10.6. Prescrição na lei de improbidade administrativa; 10.7. Jurispru- dência sobre improbidade administrativa – 11. Processo administrativo federal
• Lei n. 9.784/99: 11.1. Introdução; 11.2. Critérios observados no processo ad- ministrativo federal; 11.3. Fases do processo administrativo federal; 11.4. Do recurso administrativo; 11.5. Da revisão do processo; 11.6. Súmulas do STJ – 12. Licitação: 12.1. Conceito e base constitucional (art. 37, XXI); 12.2. Princípios da licitação; 12.3. Fases da licitação; 12.4. Modalidades de licitação; 12.4.1. Tipos de licitação (critério de julgamento das propostas); 12.4.2. Contratação direta: licitação dispensável versus inexigibilidade de licitação; 12.4.2.1. Licitação dis- pensável; 12.4.2.2. Inexigibilidade de licitação; 12.5. Desistência da licitação –

13. Regime Diferenciado para Contratações – RDC: 13.1. Aplicação do RDC; 13.2. Características principais; 13.3. Fases do RDC; 13.4. Critérios de julga- mento do RDC – 14. Contratos administrativos – 15. Intervenção do Estado na propriedade: 15.1. Desapropriação; 15.2. Características principais da desapro- priação ordinária (art. 5º, XXIV, CF); 15.3. Desapropriação indireta; 15.4. Requi- sição administrativa; 15.5. Tombamento; 15.6. Servidão administrativa; 15.7. Limitação administrativa; 15.8. Ocupação temporária – 16. Estatuto da Cidade: 16.1. Instrumentos jurídicos de política urbana; 16.1.1. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; 16.1.2. Do IPTU progressivo no tempo; 16.1.3. Da desapropriação com pagamento em títulos; 16.1.4. Da usucapião especial de imóvel urbano; 16.1.5. Do direito de superfície; 16.1.6. Do direito de preempção; 16.1.7. Da outorga onerosa do direito de construir; 16.1.8. Das operações urba- nas consorciadas; 16.2. Estudo de impacto de vizinhança (EIV); 16.3. Plano dire- tor – 17. Controle da administração – 18. Bens públicos: 18.1. Introdução; 18.2. Principais classificações dos bens públicos; 18.2.1. Quanto à titularidade; 18.2.2. Quanto à destinação; 18.3. Atributos dos bens públicos – Referências bibliográficas – Questões.

138 L ICÍNIA R OSSI

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração públi- ca direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni- cípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Atenção: O STF ainda vai definir se é inconstitucio- nal a nomeação, para o exercício de cargo político, de fa- miliares da autoridade nomeante – como cônjuge, com- panheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. A matéria, objeto do Recurso Extraordinário 1.133.118, teve repercussão geral reconhecida em 18 de junho de 2018 , por unani- midade, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.

No julgamento de mérito do RE, ainda sem data prevista, os ministros deverão definir se a proibição ao nepotismo, prevista na Súmula Vinculante 13, alcança a nomeação para cargos políticos.

■ 1.3.3. Princípio da moralidade A moralidade administrativa aparece de forma ex- pressa no Texto Constitucional de 1988. Por esse princípio a conduta do administrador deve ser pautada em postula- dos da honestidade, ética, transparência, boa-fé, probidade.

Por exemplo, o administrador desapropria um bem para prejudicar um inimigo. Há abuso de poder nesta conduta na modalidade desvio de finalidade: o ato é ile- gal e imoral.

Trata-se de princípio sistematizado por Hauriou (nos Précis élémentaire de droit administratif e desen- volvido pelo Conselho de Estado francês), no sentido de buscar sempre a boa administração, distinguindo o cer- to do errado, o legal do ilegal, o honesto do desonesto, o moral do imoral.

Para o referido autor, a moral comum é a imposta ao homem para sua conduta externa; a moral adminis- trativa é a imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências das instituições a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum.

A imoralidade administrativa surge como uma for- ma de ilegalidade; consequentemente, ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua responsabili- zação com base na Lei n. 8.429/92 , que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de co- metimento de improbidade administrativa.

A Constituição Federal prevê, em seu art. 37, § 4º, quatro sanções diferentes aplicáveis àquele que comete improbidade administrativa: sanções ad- ministrativas – perda da função pública; sanções po- líticas – suspensão dos direitos políticos e sanções civis – consistente na obrigação de ressarcir ao erário e declaração de indisponibilidade dos bens. E o art. 12 da Lei n. 8.429/92 estabelece em detalhes a grada- ção dessas penalidades.

■ 1.3.4. Princípio da publicidade Os atos praticados pela Administração Pública de- vem ser acessíveis aos administrados de modo que te- nham ciência e possam controlar as ações do Poder Pú- blico (e consequentemente saber o que está ocorrendo na máquina administrativa).

A publicidade é fundamental para controle e conhecimento dos atos praticados, e também repre- senta condição de eficácia: é com a publicidade que o ato possui condições de desencadear seus efeitos.

Por exemplo, quando o administrado recebe uma multa de trânsito, tem o prazo de trinta dias para se defen- der. Esse prazo começa a correr a partir do recebimento da notificação de trânsito. Somente com a publicidade que haverá o início de contagem de prazo para o recurso. O princípio da publicidade pode ser reclamado atra- vés de dois instrumentos básicos: 1) o direito de peti- ção , pelo qual os indivíduos podem dirigir-se aos ór- gãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação (art. 5º, XXXIV, a , CF); e 2) as certidões , que, expedidas por tais órgãos, registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclareci- mento de certas situações (art. 5º, XXXIV, b , CF). (CARVALHO FILHO, 2010, p. 23). A publicação que produz efeitos é a do órgão oficial da Administração (diário oficial ou jornais contratados para publicações oficiais) e não a divulgação pela im- prensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário oficial. É possível, ainda, seja a publicação oficial realizada mediante afixação dos atos e leis muni- cipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, quando não houver órgão oficial (MEIRELLES, 2010, p. 97). As exceções à publicidade aparecem sempre que a publicidade colocar em risco a intimidade, a vida priva- da, a honra e a imagem das pessoas, bem como puder colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado – nesse sentido vide art. 5º, X, XXXIII e LX, CF.

Bruno Zampier

Mestre e Doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Professor de Direito Civil de diversas pós-graduações, do Supremo Concursos e do Curso Fórum. Professor no Saraiva Aprova. Delegado de Polícia Federal.

Carla Carvalho

Doutora em Direito pela UFMG, com período de pesquisa na Université Libre de Bruxelles (Bélgica). Mestre em Direito pela UFMG. Professora em Cursos de Graduação e Pós-Graduação. Professora no Saraiva Aprova. Membro da Asso- ciation Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Advogada.

Sumário

PARTE GERAL – 1. Introdução ao Estudo do Direito – IED: 1.1. Norma jurídica; 1.2. Direito objetivo; 1.3. Direito subjetivo; 1.3.1. Elementos do direito subjetivo; 1.3.1.1. Sujeito; 1.3.1.2. Objeto; 1.3.1.3. Relação jurídica; 1.4. Abuso do direito; 1.5. Direito potestativo; 1.6. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB); 1.6.1. Eficácia da lei; 1.6.2. Interpretação e integração; 1.6.3. Lei no tempo; 1.6.4. Lei no espaço; 1.6.5. Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018 – 2. Da Pessoa Natural: 2.1. Conceito. Personalidade; 2.2. Início da personalidade; 2.3. Capacidade; 2.4. Teoria das incapacidades; 2.4.1. Necessidade de representante ou assistente para a prática dos atos da vida civil; 2.4.2. Invalidade dos atos prati- cados pelo incapaz, sem a presença do representante ou assistente; 2.5. Emanci- pação – 3. Morte: 3.1. Modalidades de morte; 3.1.1. Real; 3.1.2. Presumida; 3.1.2.1. Fases da declaração da ausência; 3.2. Comoriência – 4. Direitos da perso- nalidade: 4.1. Perspectiva histórica; 4.2. Características; 4.2.1. Prevalência em caso de conflito com outros direitos; 4.2.2. São direitos subjetivos de caráter ab- soluto; 4.2.3. São direitos inatos e vitalícios; 4.2.4. São direitos absolutos e limita- dos; 4.2.5. São direitos relativamente indisponíveis; 4.2.6. Atipicidade – 5. Pessoa Jurídica: 5.1. Noções gerais e características; 5.2. Classificação; 5.2.1. Associa- ções; 5.2.2. Fundações; 5.2.3. Sociedades; 5.2.4. Partidos políticos; 5.2.5. Orga- nizações religiosas; 5.3. Desconsideração da personalidade jurídica – 6. Domicílio: 6.1. Conceito; 6.2. Domicílio da pessoa jurídica; 6.3. Pessoa natural – 7. Dos bens: 7.1. Conceito; 7.2. Bens considerados em si mesmos; 7.3. Bens reciprocamente considerados – 8. Fatos jurídicos: 8.1. Conceito de fato jurídico; 8.2. Classificação dos fatos jurídicos; 8.2.1. Quanto à licitude; 8.2.1.1. Fatos ilícitos; 8.2.1.1.1. Atos ilícitos subjetivos; 8.2.1.1.2. Atos ilícitos objetivos; 8.2.1.2. Fatos lícitos; 8.2.1.2.1. Atos jurídicos; 8.2.1.2.2. Atos-fatos; 8.2.1.2.3. Fato jurídico em sentido estrito – 9. Negócio jurídico – 10. Prescrição e decadência: 10.1. Resumo inicial sobre os conceitos de prescrição e decadência – PARTE ESPECIAL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – 11. Introdução ao estudo das obrigações – 12. Modalidades das obrigações (classificação): 12.1. Obrigação de dar; 12.2. Obrigação de fazer; 12.3. Obrigação de não fazer; 12.4. Demais modalidades de obrigações; 12.5.

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