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OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA 1
CONCEITO: é aquela cujo objeto é indicado de forma genérica, mas determinável mediante um ato de escolha posterior (Ex: entregar cinco (quantidade) sacas de café (gênero)). Assim, o objeto é especificado unicamente pelo gênero e quantidade, cabendo apenas a determinação ulterior da qualidade.
Ausência da especificação do gênero e quantidade: caso não exista a especificação do gênero ou da quantidade a indeterminação será absoluta, inexistindo a própria obrigação (ex: entregar gado ou entregar dez cabeças).
CONCENTRAÇÃO: é o ato unilateral que corresponde à efetivação da “escolha” da coisa e que se exterioriza através da entrega, depósito em pagamento, comunicação
(^1) - Crítica doutrinária à expressão terminológica adotada
pelo CC:
- Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser objeto da prestação jurídica. Nesses termos, é melhor dizer-se espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade: (uma saca); espécie (de feijão). De maneira que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada.
- Nas ciências naturais, o gênero encerra várias espécies, como a espécie encerra vários indivíduos; a espécie é uma coleção de indivíduos, como o gênero é uma coleção de espécies. Em linguagem jurídica, porém, desde o direito romano, gênero é o conjunto de seres semelhantes. Esses seres semelhantes, isoladamente considerados, denominam-se espécies. Gênero é assim a reunião de espécies semelhantes; espécie, o corpo certo, a coisa individuada, o objeto determinado (Arnaldo Rizzardo).
ao credor, por sua constituição em mora ou qualquer outro ato jurídico. Após este ato, a obrigação será tratada como se fosse de entrega de coisa certa.
Cientificação do credor: “não basta, absolutamente, que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor. É mister realizar ainda ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa” ( Washington de Barros Monteiro).
DIREITO DE ESCOLHA: Caso as partes não estipulem em contrário (em favor do credor ou de terceiro), o direito de escolha, em princípio, pertence ao devedor (art. 244). O CPC estabelece que, se o devedor não fizer a escolha no prazo de dez dias, a contar da citação, devolve-se ao credor o direito de escolher.
- Limites ao direito de escolha: o artigo 244 estabelece o dever da escolha recair sobre o “meio- termo^2 ” ( media aestimatio ) entre os congêneres da melhor e pior qualidade, caso não exista acordo prévio. De acordo com o entendimento doutrinário prevalente, a expressão “coisa pior” ou “coisa melhor” deve ser entendida como a necessidade da entrega da “qualidade média”. (neste sentido: Sílvio Rodrigues, Dabus Maluf, Mário L. D. Regis, Ricardo A. Gregório)
Ex: Numa obrigação de entregar 1.000 litros de leite (gênero), necessariamente ela deverá recair sobre o leite do tipo B, que é o meio- termo ou a média de qualidade (e de preço, inclusive) entre as espécies A, B e C existentes (^2) -meio-termo- Acredito não ter sido feliz o legislador, na
redação desse preceito legal. Pela maneira com vem formulado, pode ser entendido como permitido que o credor entregue as piores coisas do gênero, com exceção da última, o que decerto não ocorreu ao legislador, nem se apresenta como solução justa (...). Pretendeu, decerto, o legislador, que o devedor escolhesse pela média, fugindo tanto de dar o pior, quanto de prestar o melhor. (Sílvio Rodrigues).
Exemplo: Se a obrigação consiste na entrega de dez sacas de cereais de um determinado depósito, caso este seja atingido por um incêndio acidental, a obrigação cessará.
DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
CONCEITO^4 : é uma obrigação positiva na qual o objeto consiste em atos, atividades ou serviços a serem realizados pelo devedor, pessoalmente ou não. Ex: consertar um veículo, pintar um muro, escrever o roteiro de uma novela, locar um imóvel, assinar um contrato.
- DIFERENCIAÇÃO: Obrigação de dar x obrigação de fazer:
a) O “substractum”da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la, previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa, para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. ( Washington de Barros Monteiro ). No mesmo sentido: Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, Fernando Noronha.
b) cumprimento: a forma de executoriedade é diferente nas duas espécies. Na de dar, expede- se mandado de citação para a entrega, ou mandado de busca e apreensão. Raramente converte-se a mesma em execução de quantia certa. No pertinente à de fazer, uma vez negando-se o devedor ao cumprimento, não se pode coagi-lo a atender o estabelecido. (^4) é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou
ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa (R. Limongi França).
Normalmente, opera-se a conversão do compromisso em perdas e danos. ( Arnaldo Rizzardo ).
c) Na obrigação de dar a tradição é necessária, enquanto na de fazer, eventualmente, isso não acontecerá (ex: obrigação de renunciar a uma herança, de votar em uma reunião).
ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER:
I) obrigação personalíssima (infungível^5 ou imaterial): é aquela em que restou convencionado que a prestação seria cumprida pessoalmente pelo devedor ( intuitu personae ) ou a própria natureza desta impedir a sua substituição. Ex: a apresentação de um show por um cantor, a pintura de um quadro por determinado pintor.
II) Obrigação impessoal (fungível ou material): é a modalidade da obrigação de fazer que permite que o cumprimento da prestação possa ser realizado por terceiros. (ex: serviço de jardinagem que poderá ser realizado por outros jardineiros).
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER :
- I) COM CULPA DO DEVEDOR: em todos os casos o devedor será responsável pelo pagamento de eventuais perdas e danos.
(^5) Infungibilidade: por vezes as partes não estipulam
expressamente a infungibilidade da obrigação de fazer, mas esta decorre das circunstâncias de cada caso. Isso é importante para as conseqüências do inadimplemento. Tanto é que o novo Código Civil não mais repete a dicção do art. 878. Assim, dependerá, na nova lei, o exame de cada caso concreto verificar se a figura do devedor pode ser substituída ou não, tendo em vista a natureza e as circunstâncias da obrigação, mercê do disposto no atual art. 880, repetido no art. 247 do novo diploma (Sílvio Venosa).
executá-la ou mandar realizá-la, sem autorização judicial. 9
Autotutela – a norma estabeleceu uma espécie de autotutela, já que permite ao credor, diante de uma situação de urgência, executar ou mandar executar a obrigação sem a prévia autorização judicial.
II) SEM CULPA DO DEVEDOR: A obrigação será considerada resolvida, retornando as partes à situação anterior à celebração da obrigação, tanto na obrigação fungível como na personalíssima.
Ex: o ator que fica impedido de se apresentar em determinado espetáculo em razão de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto pa ra o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução do contrato o obriga a restituir eventual adiantamento da remuneração. Responde por elas, no en tanto, se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por ejemplo, às vésperas da apresentação contratada. ( Carlos R. Gonçalves ).
DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER – obligatio ad non faciendum
CONCEITO: é a obrigação negativa na qual o devedor assume o dever de abstenção (limitado ou não no tempo), de forma a não praticar determinado ato (em um tempo determinado ou não) que, se não fosse a obrigação assumida, poderia livremente fazer. Ex: o vizinho que se compromete a não edificar além de certa altura, o (^9) Situação de urgência: O novo Código possibilita que o
devedor, por iniciativa própria e sem intervenção judicial, busque o adimplemento da obrigação através de terceiros. Todavia, a disposição, contida no parágrafo único do art. 249, estabelece um critério subjetivo de “urgência” que somente poderá ser aferido mediante a análise do caso concreto.
locatário que se obriga a não sublocar o imóvel. O dever de abstenção também pode estar vinculado a obrigação de tolerar ou permitir que outra pessoa pratique determinada ação. Ex: obrigação de permitir que vizinho ingresse no imóvel para efetuar reparos no muro divisório.
Limitações do objeto: “ Devem ser respeitados certos limites, não sendo lícitas convenções em que se exija sacrifício excessivo da liberdade do devedor ou que atentem contra direitos fundamentais da pessoa humana (como, p. ex., a de suportar indefinidamente determinado ônus, de não sair na rua, de não casar, de não trabalhar etc...)”. ( Carlos R. Gonçalves ).
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:
a) Sem culpa do devedor: a obrigação se tornará extinta. (ex: se existir determinação legal, administrativa ou judicial para que se realize o ato o qual o devedor se comprometeu a não fazer).
Ex: Se alguém assume a obrigação contratual de não cercar um terreno, mas, depois ocorre a exigência da Prefeitura de que todos os terrenos devam ser cercados, a obrigação estará extinta, sem a possibilidade de que o credor exija indenização.
b) Com culpa do devedor: o credor poderá exigir judicialmente que o devedor desfaça o ato, sob pena de se desfazer à sua custa, além das perdas e danos, que será exigível em qualquer dos casos. Caso a medida seja urgente 10 , o credor poderá desfazer ou mandar desfazer a obrigação,
(^10) Situação urgente – situações consolidadas não cabem
dentro da previsão excepcional. Por isso, no caso de descumprimento da obrigação de não-construção de um prédio, que já está pronto, não poderá este sofrer demolição diretamente por parte do credor da obrigação negativa contratual. (...). A imediatidade da reação e a fase inicial da violação são elementos que caracterizam a urgência referida no dispositivo. (Renan Lotufo).
