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- Conceito de poder constituinte É um fenômeno político e trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado. Podemos entender o poder constituinte como uma ruptura constitucional.
1.1. Natureza do poder constituinte
Em algumas circunstancias o ordenamento jurídico a qualquer momento pode ser subvertido por um movimento, fenômeno, autoridade, força política que desafia, que contradiz a ordem estabelecida, triunfa e substitui essa ordem, as vezes pode ser um golpe ou uma revolução. O poder constituinte pode se manifestar de diversas formas, porém sempre surgirá como um movimento político que contesta a ordem estabelecida. Em sua origem, toda manifestação de poder constituinte é, pelo menos durante um período, inconstitucional, ilegal, contrário a ordem atual. Caso o Direito Constitucional resista, esse não era o poder constituinte, mas sim um momento criminoso. Se o Direito Constitucional perecer, esse movimento que surge de maneira ilícita se tornará legítimo através do processo de criação de uma nova Constituição. O poder constituinte está no limite do direito Constitucional, está na fronteira entre o direito e a política, por isso se torna difícil atribui-lhe uma natureza, uma característica estritamente política. A maioria dirá que a natureza do poder constituinte é política com repercussões jurídicas, porque ele é um fenômeno que surge espontaneamente, de maneira política, ninguém pode prever ou controlar quando ele vai surgir, ele simplesmente vai surgir em determinada circunstância vai se afirmar e vai eliminar aquele direito constitucional estabelecido e substituir por outro. Essa mudança pode ser radical ou pode ser uma reforma.
2. Impulso Constituinte Ele não se manifesta em momento de tranquilidade e normalidade política e social, ele se alimenta de crise aguda e não de uma crise qualquer, quando uma parte da sociedade está querendo mudar o direito constitucional do país, mudar o fundamento do ordenamento jurídico. Ele é impulsionado através de: Revoluções, Golpes de Estado, Derrotas Militares, Processos de Secessão, Independência, Criação de novos estados.
Sempre que há uma revolução em uma determinada sociedade, o grupo vencedor, sendo contrário ao ordenamento jurídico atual, fará a derrubada deste. Não há interesse em manter a constituição em nenhum dos movimentos citados acima e há aqueles em que não há uma constituição e se fará necessário a criação desta.
Nas derrotas militares houve quedas de regimes políticos. Em uma derrota militar em um determinado país, mesmo que não haja invasão de estrangeiros, eles
geralmente entram em crise política e desencadeiam o processo constituinte. Como exemplos recentes temos a invasão do Iraque e Constituição Iraquiana de 2005, invasão do Afeganistão e a Constituição Afegã de 2008. Exemplos mais antigos temos a Alemanha nazista, Itália Fascista, logo em seguida tiveram processos constituintes.
3. Características do Poder Constituinte Sieyes questiona em seu panfleto quem era o terceiro estado? Era o corpo que abrangia na linguagem jurídica francesa a plebe (povo). O que na verdade ele está perguntando é: quem os representantes do povo são política e juridicamente na França?
Esse panfleto se torna célere para a disciplina por causa de uma frase do capítulo cinco que Sieyes cria uma distinção: “Por toda parte a constituição é obra não poder constituído, mas do poder constituinte”. Ele associa o poder constituinte à nação Francesa e seus representantes, o Titular do poder constituinte é a nação e o exercício deste cabe aos seus representantes.
Ele passa a descrever jurídica e politicamente a vontade nacional do ponto de vista da criação de uma nova constituição para a França. O capitulo cinco deste panfleto consagrou o que foi uma das primeiras discussões mais estendidas, mais desdobradas sobre o fenômeno constituinte, no calor dos debates da revolução Francesa, no momento em que os Estados Gerais se dissolveram e começou então a elaboração da constituição Francesa.
Essa é uma primeira caracterização do poder constituinte que se tornou uma caracterização clássica e formalmente atribuída a Sieyes, embora alguns autores tivessem visto alguma discussão próxima a essa ideia nos debates americanos entre os federalistas e antifederalistas, de que a criação das constituições é sempre um exercício extraordinário da soberania. Mas na verdade ele vão falar mais sobre a distinção entre política ordinária e política constitucional.
Acabou prevalecendo o entendimento de que a França não possuía uma constituição, a ideia de que ela possuía uma Constituição Material não prevaleceu na assembleia constituinte Francesa. Os constituintes entenderam que estavam de uma maneira inédita, dotando a França de uma constituição, então Sieyes vai teorizar o fenômeno do poder constituinte no contexto em que a maioria acreditava que a França não possuía uma constituição e que, portanto, a nação através de seus representantes estava elaborando uma de uma forma nunca antes vista.
Muito inspirado por Rousseau, pela ideia de vontade geral, ele vai caracterizar essa nação como um poder constituinte com poderes imensos, que refogem aqueles que estão instituídos. Caracterizando a nação com um poder constituinte quase que teológico, um poder capaz de refundar o ordenamento
no século XX foram criadas 32 constituições. Ele é inalienável pois a titularidade é do povo e está ancorada na vontade da nação, a soberania popular é inalienável, a nação (povo) continua existindo sempre e por isso não é possível tirar de si a titularidade do poder constituinte.
Alguns autores acrescentam outras características ao poder constituinte, por ser um poder inicial e anterior ele também seria superior, seria uma manifestação de uma força, de uma autoridade, de um poder acima do ordenamento jurídico estabelecido. E exclusivo porque não pode ter dois poderes constituintes ao mesmo tempo, simultâneos, sempre será um só, assim como não pode existir duas soberanias em um Estado.
4. Titularidade do poder constituinte
A pergunta nesse caso é “Quem exerce o poder constituinte? ”. A resposta clássica para os Americanos foi de que quem exerce o poder constituinte é o povo e para os Franceses, a nação. Temos duas grandes tradições, os países influenciados pelo constitucionalismo Francês vão insistir que o titular do poder constituinte são os representantes da nação e os países influenciados pelo constitucionalismo americano defenderão que o titular do poder constituinte é o povo (esse conceito é relativo, há povos sobre todas as medidas). A Inglaterra, não possui um processo constituinte nos mesmos moldes do constitucionalismo Francês e americano.
Povo Constituinte? Povo Eleitoral Povo Nacional Povo Ativo Povo trabalhador
- Hoje é utilizado um conceito pluralista de povo Indicação de livro: Quem é o povo? (Frederich Muller)
Quando Dom Pedro outorgou a constituição na época do Império, ele usou o discurso de que ele era o defensor perpetuo da Nação, ele fala em nome da nação. Os poderes autoritários, quando pretendem elaborar constituições sem participação popular, se apropriam da linguagem democrática e distorcem-na. Como exemplo, os militares no golpe de 1964 sempre falaram de revolução e não de golpe, eles usaram uma linguagem que parafraseava, que manipulava a linguagem do poder constituinte, para fazer parecer que o golpe de 1964 era uma ruptura ao invés de assumir que estava se praticando um golpe de estado.
5. Procedimentos Constituintes
5.1 Assembleia Constituinte “Soberana”
Procedimento de convocação eleitoral de um órgão legislativo especial para PROPOR, DISCUTIR, VOTAR E PROMULGAR a Constituição.
Neste caso, essa Assembleia pode promulgar sem a necessidade de aprovação do povo, por isso chamada de “Soberana”. O Brasil usa esse tipo de Assembleia, as Constituições promulgadas por esse método são as de 1891, 1934, 1946 e
5.2 Assembleia Constituinte “Não Soberana”
Procedimento de convocação eleitoral de um órgão legislativo especial para PROPOR, DISCUTIR, VOTAR a Constituição.
Não há o poder (competência) de promulgar a Constituição antes da manifestação popular, é preciso fazer uma consulta e ter a aprovação do povo através de um Referendo Constituinte. Se a população votar sim, essa Constituição será promulgada, caso não aprovem a Constituição não será promulgada. Ocorreu isso na França em 1946 quando a constituição foi muito socialista para a população, neste caso, se dissolveu a Assembleia Constituinte, foram convocadas novas eleições, e a população não votou naqueles que já haviam redigido a Constituição que foi recusada, acompanharam mais e houveram mais debates políticos entre toda a população, quando houve o referente para a votação dessa segunda Constituição, ela foi aprovada. Porém em 1958 foi feita uma nova Constituição Francesa.
Esse processo é mais democrático que o primeiro, pois a população aprova ou não se a Constituição entrará em vigor, mesmo tendo eleito aqueles que criam a Constituição que será votada.
5.3 Assembleia Constituinte “Não Soberana + Convenções Populares”
Procedimento de convocação eleitoral de um órgão legislativo especial para PROPOR, DISCUTIR, VOTAR a Constituição.
É parecido com o processo de Assembleia Constituinte Não Soberana, a diferença entre ambos é que ao invés de convocar um Referendo Constituinte , há a convocação de uma Convenção Popular. Nesse caso o voto será indireto, não será o próprio povo a votar a constituição, mas sim os seus representantes, esse representante (delegado) será eleito pela população via eleições. Esse método é usado pelo EUA.
É diferente da Assembleia Constituinte Soberana porque já se sabe como é a Constituição e o povo escolherá de acordo com a sua análise desta já redigida, se votará em alguém a favor para que ela seja promulgada ou se votará em alguém contrário para que não seja promulgada.
5.4 Plebiscito Constituinte
Titulares do poder convocam um Plebiscito para que a população se manifeste a respeito da elaboração de uma Constituição por um órgão do Estado (Comissão de Juristas/ Ministério da Justiça/ Conselho Executivo). Nesse método, a população se manifesta eleitoralmente antes da elaboração da
órgão legislativo, uma comissão do poder executivo, uma comissão de juristas, um órgão misto (integrantes da administração, juristas).
5.6 Outorga
Nesse caso a população não é consultada em nada, não importa se a população gostou ou não da Constituição, ela é imposta, as vezes por força das armas. Método muito usado por ditadores (monarquias) e a linguagem utilizada por eles é mais floreada, coloca-se esta Constituição como uma dádiva, um presente. É o método mais autoritário de todos. No Brasil existem três Constituições que foram outorgadas (1824,1937, emenda nº1 de 1967)
6. Limites do Poder Constituinte
De acordo com a teorização clássica, o Poder Constituinte é Ilimitado e Incondicionado. Após uma revisão da doutrina, hoje em dia o Poder Constituinte é considerado ilimitado e incondicionado em termos. Embora não esteja obrigado a repetir ou dar continuidade a nada, na prática ele acaba sendo constrangido (forçado) a aproveitar algumas soluções constitucionais anteriores, por mais que seja uma revolução, uma mudança radical de concepção de estado, de direitos fundamentais. O Poder Constituinte, ao ser exercido praticamente, acaba sendo limitado pela própria tradição constitucional do país, pois hoje em dia a maioria dos países tem uma história e uma cultura constitucional, soluções constitucionais experimentadas e testadas e que muitas vezes serão repetidas e continuadas pelo Poder Constituinte. Formalmente ele não tem a obrigação de continuar ou repetir nada, ele pode revolucionar, pode mudar tudo, mas na prática não funciona assim. A religião também o constrange de certa forma, por exemplo, se faz uma constituição totalmente laica em um país islâmico, essa constituição está fadada ao fracasso, porque algumas escolhas jurídicas que tem impacto religioso vão gerar uma mobilização religiosa. As pressões políticas dos grupos religiosos vão se insinuar no processo constituinte, isso não significa dizer que a religião ditará o conteúdo constitucional, mas de certa forma ela será leva em conta, pois o Poder Constituinte não é completamente imune as tradições religiosas. Da mesma forma a doutrina vai realçar aspectos morais e valorativos, é muito difícil que o poder constituinte elabore uma constituição que contrarie totalmente os valores de uma sociedade, que rompa com os valores desta, algo dos valores fundamentais acaba se mostrando no texto constitucional. Por mais que ele seja triunfante e poderoso, também sobre constrangimentos políticos, um processo constituinte gera fragmentação política, há competições eleito partidárias, concepções ideológico-políticas, concepções de estado, de direito fundamentais, que disputam dentro do processo constituinte um lugar na futura constituição. Pensar em um poder constituinte absolutamente indiferente, imune, fechado a fatores sociológicos, religiosos, políticos e filosóficos é um retrato pouco real do que é poder constituinte. Ele continua sendo um poder superior, com enorme autonomia, com uma capacidade de autodeterminação grade, porém com alguns
condicionamentos, ainda que esteja não sejam reconhecidos, que sejam implícitos.
O poder constituinte começa a ganhar legitimidade no decorrer da sua manifestação, quando o povo apoia o processo constituinte. Se o salto for muito grande, se agredir a sociedade com uma constituição radical, muito diferente, ela não será reconhecida, não terá legitimidade e eficácia. Mesmo que esse salto seja bom, não será bem aceito pela sociedade, não será acompanhado. Por exemplo, a luta pelos direitos humanos da mulher no mundo árabe, é um salto interessante, mas a sociedade não o acompanha porque na perspectiva tradicional, isso agride uma representação da sociedade pautada em princípios religiosos que atribuem um papel de gênero muito complicado para a mulher.
Além dos aspectos já citados, há limitações e condicionamentos através das Convenções e Tratados de Direitos humanos (tratados internacionais). A maioria dos países são signatários dessas Convenções e Tratados. O Brasil, por exemplo, é signatário de muitos deles (erradicação do racismo, violência contra a mulher, convenção dos portadores de deficiência entre outros), sendo assim, se o Brasil passasse por uma ruptura constitucional e quisesse criar uma nova constituição, um poder constituinte radical, querendo criar um regime ditatorial, autoritário e com poucos direitos, ele seria constrangido com todas essas convenções e tratados assinados pelo país. O poder constituinte poderia passar por cima de tudo isso, mas será que o faria? Ele seria capaz de lidar com todas consequências disso, a retaliação, o isolamento do país diplomaticamente? Com a internacionalização dos direitos humanos, uma tendência mais tardia do Constitucionalismo Contemporâneo, de certa forma, criou um certo constrangimento, alguns condicionamentos até no direito internacional. Se o Brasil ignorasse todos os tratados assinados, uma das primeiras retaliações seria a expulsão do MERCOSUL. Alguns empréstimos no banco mundial só são permitidos se o país seguir os direitos individuais e políticos, direitos humanos.
Indicações de livros: “Jogo da Direita” e “Cidade Constituinte” (1989)
7. Efeitos práticos do Poder Constituinte
7.1 Revogação
Salvo disposição em contrário, a nova constituição revoga globalmente a constituição anterior (regra geral), não pode haver duas constituições em vigor. Nas transições constitucionais, para que a transição não seja muito abrupta, repentina, para que as mudanças não sejam muito bruscas, o constituinte mantém algumas normas da constituição velha em vigor durante um determinado tempo, até que a transição se complete. Embora a regra geral seja que a Constituição nova revoga globalmente a anterior, é muito comum a Constituição nova ressalvar a vigência de algumas normas antigas, mas isso tem que ser explicito, formalmente expresso na nova constituição. Se o constituinte se silenciou ou não ressalvou a vigência de uma norma da
1934 - Constituição Federal
MG SP RJ 1936 1936 1936 Constituições Estaduais
Golpe de Estado - 1937 (outorgada) Vargas aplicou o golpe
Desconstitucionalização das Constituições Estaduais
Lei Estadual Lei Estadual Lei Estadual MG SP RJ
7.4 Repristinação
É o fenômeno jurídico pelo qual uma lei volta a vigorar após a revogação da lei que a revogou, esse fenômeno não é reconhecido no Brasil. Ele não é aceito porque seria muito difícil trabalhar a cada transição constitucional, pois comprometeria a flexibilidade, a certeza e a segurança jurídica. Se faz uma nova lei com base não que foi revogada, mas a repristinação não é aceitável.
Ex.: 1946 1967 1988 Lei em vigor Lei não foi lei não recepcionada por ser Recepcionada compatível com a nova constituição, volta a vigorar.
8. Questões Polémicas
8.1 Poder Constituinte e Direitos Adquiridos
O poder constituinte anula ou mantem os direitos que ele quiser, não é possível se opor a ele afirmando possuir esses direitos já adquiridos pela constituição anterior, pois esta constituição está sendo extinta.
Como ele é condicionado em termos, ele não exclui totalmente os direitos adquiridos, acaba por excluir um ou outro, mas é de certa forma “obrigado” a manter alguns. Quando ele elimina alguns direitos, cria um regime de transição
(regulamentação) para não surpreender bruscamente com a eliminação daquela posição jurídica. Ele não é obrigado a usar esse processo na eliminação de direitos, pode simplesmente extingui-los.
8.2 Poder Constituinte e Controle de Constitucionalidade
Quando o poder constituinte está elaborando uma constituição nova não é possível exercer o controle de constitucionalidade, por ele ser a autoridade máxima nesse momento, ele pode extinguir a constituição antiga. Não é possível verificar a constitucionalidade em cima de normas que estão sendo extintas. O controle de constitucionalidade começará quando a nova constituição entrar em vigor, mas isso se o poder constituinte permitir, pois ele pode, na nova constituição, exterminar o controle de constitucionalidade pelo judiciário.
03/05/
Poder de reforma Constitucional (Gilmar Mendes/ Ingo Sarlet)
1. Definição do Poder de reforma
Poder de reforma, poder de revisão ou poder derivado, é um poder constituído, instituído pelo próprio poder constituinte. O poder legislativo de alterar, modificar, revogar, acrescentar normas à constituição. O poder constituinte cria a constituição e as transformações, emendas e revogações de normas da constituição serão realizadas pelo poder de reforma.
- Para alguns doutrinadores não é correto chamar de poder de revisão
1.1 Características do poder de reforma
Enquanto o poder constituinte é ilimitado, o poder de reforma é limitado. Ele é normativamente limitado pelo poder constituinte através de regras contidas na constituição. Há condições para que o poder de reforma possa ser exercido e ele é derivado do poder constituinte.
Curiosidade: uma pesquisa em Cambridge de sociólogos feita em 2010 chegou à conclusão de que a expectativa de vida de uma constituição é de 19 anos, o tempo de surgir uma nova geração. O poder constituinte não pode elaborar uma constituição muita rígida, que não permita ser alterada, pois ela corre o risco de se tornar obsoleta muito rapidamente, mas também não pode fazer uma constituição muito flexível pois ela pode ser totalmente alterada facilmente. É preciso ter um meio termo.
2. Tipos de reforma (Constituição de 1988)
Revisão – Regulamentada ADCT (Artigos 2º e 3º)
- Reforma ampla da constituição
- O poder constituinte previu uma única situação de revisão da constituição, 5 anos após a promulgação. A revisão é extraordinária, pode ser feita uma só vez
Limites temporais (minoria da doutrina): limitam a oportunidade de introduzir reformas no tempo. Proibição de reapresentação de um Emenda rejeitada/prejudicada na mesma sessão legislativa.
3.1 Limites Formais
Limite em relação a iniciativa da reforma: quem tem titularidade para propor uma P.E.C. (Proposta de Emenda à Constituição). 1º Presidente - maior propositor de Emendas 2º 1/3 dos Deputados (171) ou 1/3 dos Senadores (27) - segundo maior propositor de Emendas 3º Mais da metade das assembleias estaduais (contando com o DF). Será necessário a maioria relativa (14) apoiar a apresentação da P.E.C.
Maioria Absoluta: 51% (primeiro número inteiro acima da metade dos que integram o órgão deliberativo, maioria fixa, inalterável) Maioria Relativa ou simples: maioria com base nos presentes (costumam dizer que é 50+1 dos presentes). Esse número é variável.
Limites em relação às maiorias qualificadas : 3/5 quórun para a aprovação de um P.E.C. (60%), em cada casa legislativa (senado e câmara). Quórun maior do que o necessário para a aprovação de uma lei infraconstitucional. Isso se dá pela necessidade de dificultar o processo de alteração da Constituição.
Limites em relação aos turnos de votação: Exige dois turnos de votação em cada casa (Câmara dos Deputados e Senado)
Limites em relação a possibilidade de reproposição de Projeto de Emenda: uma vez que a PEC é proposta e rejeitada ela não pode ser proposta na mesma sessão legislativa (2 de fevereiro a 17 junho – 1º Parte / 1 agosto à 22 dezembro – 2º parte: sessão legislativa). Ela pode ter sido rejeitada por falta de quórum ou uma das casas não a acatou. Ela também pode ser considerada prejudicada, isso significa que ela possui algum vicio, algum ato processual legislativo não observado, uma formalidade que não foi cumprida. Caso ela tenha sido aprovada mas tenha um vício, ela se tornará nula. Mandado de segurança: um precedente que reconhece o direito subjetivo de senador ou deputado federal contra a votação de alguma emenda que está sendo reproposta ou que tenha algum vicio. Esse mandado será ajuizado contra a Mesa da Câmara ou do Senado, pois é a Mesa da casa que convoca a votação. O STF apreciará o mérito porque há um descumprimento do devido processo legal, e não se pode opor a ideia de matéria Interna Corporis, ou seja, matéria de deliberação interna da Câmara ou Senado, essa matéria pode ser apreciada jurisdicionalmente pelo STF exatamente porque compromete o devido processo legal, violando o direito
subjetivo do parlamentar de não ser constrangido por uma convocação de uma votação manifestamente inconstitucional. Não é titularidade do partido, é um controle preventivo.
Exigência de promulgação pela Mesa da Câmara e do Senado em sessão conjunta pelo número de ordem respectivo: quem promulga a Emenda Constitucional são as duas mesas das duas casas em sessão conjunta, essa Emenda é numerada de acordo com a ordem cronológica. O presidente da república não sanciona/ veta P.E.C, isso se fez para reforçar a independência, a autonomia da câmara e do senado tratando-se de reforma constitucional. Historicamente, essa forma de limite formal se explica pela maneira como durante a constituição de 1967, no regime militar, as propostas de emendas à constituição foram aprovadas. Depois da emenda nº 1 de 1969 os projetos de Emendas da constituição propostos pelo presidente da república que não fossem aprovados em determinado prazo curto, seriam automaticamente promulgadas.
3.2 Limites Circunstanciais 09/05/
Vedações que o poder constituinte estabelece ao exercício do poder de reforma visando impedir votação de emendas em circunstâncias de anormalidade constitucional.
Intervenção Federal: a União, de acordo com as normas estabelecidas constitucionalmente, vai intervir no Estado da Federação. Para isso, a intervenção tem que ser aprovada pelo congresso nacional. Se estabelece um prazo, quem será o interventor, qual o fundamento e a justificativa desta. Em toda federação, os estados têm autonomia de autogoverno, de auto- organização, quando há a intervenção ocorre o constrangimento, a diminuição da autonomia política daquele ente federado. Ex. de Intervenções2: garantir cumprimento dos direitos humanos, o saneamento das finanças dos estados, cumprimento de decisões da justiça Federal entre outros. Estado de Defesa: ameaça grave e iminente de perturbação da tranquilidade e funcionamento institucional em locais determinados ou que tenha sido atingido por alguma calamidade natural (epidemias, terremotos, furacões e similares) Estado de Sítio: tem que ser aprovado pelo congresso nacional em caso de uma grave comoção, ou porque o estado de defesa não foi suficiente, a ordem pública não foi estabelecida pelo estado de defesa, ou também pode ser que o Brasil tenha declarado guerra ou está se defendendo de uma invasão estrangeira. É um conceito aberto, há um projeto de lei para definir exatamente o que é uma grave comoção, mas este ainda não foi aprovado. A proposta desse projeto é de vincular grave comoção à prática de atos de
pode comprometer o seu conteúdo essencial, não pode haver uma diminuição/eliminação da proteção, pois seria inconstitucional.
Limites materiais Implícitos (tácitos)
A doutrina se divide nesse aspecto, uma parte reconhece a existência de cláusulas pétreas implícitas, não contidas no artigo 60. Existem alguns critérios utilizados por alguns doutrinadores para que pensem dessa forma.
- Artigo 60 é uma clausula pétrea A maior parte da doutrina, quase toda ela, reconhece um desses como uma clausula pétrea, a de que o artigo 60 é de certa forma uma. Alguns interpretes vão afirmar que o poder constituinte se esqueceu de proteger de uma eventual mudança o artigo 60, que este poderia ser reformado por uma P.E.C, e depois de reformado, as futuras propostas de emenda passariam a ser aprovadas com a nova redação. Para eles o poder constituinte não protegeu explicitamente o artigo 60 e se isso for admitido, estará deixando claro a aceitação de que o poder constituinte reformador possa propor uma emenda desmanchando todo o artigo
- Por isso a doutrina defende que quando o poder constituinte originário silenciou sobre a defesas das regras que estabeleceu para a reforma, essa matéria também é automaticamente uma cláusula pétrea, matéria irreformável. Uma parte da doutrina afirma que essa é uma clausula pétrea implícita, pois seria uma fraude reformar as regras de reforma da constituição, seria como a criatura reivindicar para si poderes que seu criador não lhe deu.
A parte que não defende a existência de cláusulas pétreas implícitas são chamados defensores da tese da dupla reforma. Essa dupla reforma consiste em um primeiro momento, ocorrer a proposição de uma emenda para eliminar clausula pétrea desejada e depois disso é proposta uma nova emenda exatamente sobre o assunto que foi desprotegido, alcançando assim objetivo político inicial da exclusão deste.
As demais clausulas implícitas possuem uma adesão menor da doutrina: o República (forma de governo) o Presidencialismo – tanto o presidencialismo quanto a Republica não foram colocados como cláusulas pétreas porque no ADCT estava previsto que ocorreria um plebiscito em 1993, que foi adiantado em um ano, para que a população escolhesse entre Monarquia x Republica e Parlamentarismo x Presidencialismo. O resultado do plebiscito foi de que nada mudaria, e após esse resultado, a doutrina constitucional argumenta que, ao ocorrer a confirmação dessas matérias (república e o presidencialismo) pela população nas urnas, há argumentos para defender que essas matérias se tornaram cláusulas pétreas implícitas.
Além deste argumento, há o de que se estas matérias fossem alteradas, gerariam um impacto enorme na constituição brasileira. o Há problemas na redação das cláusulas pétreas. Um ponto vulnerável, o calcanhar de Aquiles das cláusulas pétreas, é a redação da clausula de proteção dos direitos e garantias individuais. O correto seria que ele colocasse direitos fundamentais, seria mais abrangente. Fica entendido, pela redação que os direitos sociais não estariam resguardados. Alguns argumentos utilizados para o entendimento de que o poder constituinte na verdade quis dizer Direitos Fundamentais, mas foi infeliz na redação da cláusula: 1º Preâmbulo: neste, o poder constituinte expressou seu compromisso com a garantia de direitos sociais. Seria incoerente por parte do poder constituinte dizer isso no preambulo e não proteger isso nas cláusulas pétreas. 2º Estado democrático de Direito: estado democrático de direito tem um compromisso com os direitos sociais. 3º Princípios Fundamentais da Constituição: 1º ao 3º artigo da Constituição. Nesses artigos se fala sobre a superar a discriminação, promover o bem coletivo, erradicar a pobreza e superar as desigualdades sociais e regionais como objetivo permanecente da república brasileira. Não se pode ter uma leitura literal da clausula pétrea, no sentido de excluir os direitos sociais, sendo que a grande estratégia para combater a desigualdade são os direitos sociais. 4º Abolir ou alterar direitos de nacionalidade, direitos políticos, direitos sociais, direitos de expressão coletiva, direitos fundamentais dispersos: direitos de nacionalidade, direitos políticos, direitos sociais, direitos de expressão coletiva (ex. greves), direitos fundamentais dispersos. Se fosse excluído o entendimento dos direitos sociais da clausula pétrea, todos esses direitos poderiam ser alterados ou abolidos. 5º Titularidade individual dos direitos sociais : direito de cada um
Reforma Constitucional
1 Questões Controvertidas da reforma e as Cláusulas Pétreas
O poder de reforma constitucional pode acrescentar novos direitos fundamentais à constituição com o passar do tempo, pode ampliar o elenco de direitos e garantias individuais ou fundamentais. Porém, caso o poder de reforma introduza um direito de garantia individual ou fundamental não incluído pelo poder constituinte originário, ele será uma clausula pétrea ou terá a proteção de uma? A doutrina se divide nessa questão, a maioria entende que quem tem autoridade para estabelecer direitos como cláusulas pétreas é o poder constituinte, e
uma mudança na lei complementar que regulamentou o desmembramento de municípios. Após a constituição de 1988 houve um surto de emancipação de Municípios e com o passar dos anos, muitos se tornaram inviáveis financeira e economicamente. Houve a criação de novos municípios com poucos recursos para assumir as tarefas constitucionais que o município tem que cumprir e por isso, muitos deles ficaram dependentes do repassasse do fundo federal. Para corrigir esse problema, se aprovou essa lei complementar visando disciplinar o processo de emancipação municipal, vinculando a um estudo de viabilidade financeira e econômica da emancipação. Além dos critérios já exigidos anteriormente, essa lei veio para aperfeiçoar quais seriam as exigências para permitir a emancipação municipal. Alguns entenderam que isso violava a clausula pétrea, a exigência que estava sendo estabelecida por essa lei federal, o STF foi provocado e apreciou a constitucionalidade dessa lei e decidiu que não havia violação da clausula pétrea de Forma Federativa de Estado e o seu argumento foi de que essa lei somente aperfeiçoou mais a Federação.
Separação de Poderes: Foi questionada a reforma do judiciário na Emenda 45, ela alterou a redação de mais ou menos 100 artigos da constituição. Uma das inovações foi a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Na época a Associação dos Magistrados Brasileiros provocou o STF para exercer o controle sobre essa emenda, alegando que com a criação do CNJ a magistratura perderia a independência/autonomia, portanto essa inovação trazida pela emenda estaria a violar a clausula pétrea de Separação de poderes. O STF apreciou o mérito dessa ação e entendeu que não havia violação da clausula pétrea, na verdade o que estava acontecendo era o aperfeiçoamento do poder judiciário, com um novo órgão complementar (CNJ) e que ele não possui atribuições que possam ameaçar a proteção de independência individual e coletiva da magistratura.
Direitos e garantias individuais: Em um primeiro momento, alguns anos após a promulgação da constituição de 1988, uma parte da doutrina acreditava que os direitos e garantias individuais protegidos por clausula pétrea seriam somente aqueles do artigo 5º. O STF e posicionou de forma diferente, não seriam só os direitos do artigo 5º, pode ser outro direito e garantia presente em qualquer outro título, em qualquer parte da constituição.
Mutação Constitucional
Essa ideia surge na doutrina do direito público alemã no final do século XIX. O primeiro teorizador será Paul Laband e posteriomente Georg Jellinek. Em 1895, Paul Laband afirmou que a constituição alemã aprovada em 1871 teria sofrido mutações (no alemão, a palavra original é mudança), ou seja, algumas regras sofreram alterações, mas essas alterações não ocorreram pelo poder de reforma, não houve alguma emenda ou reforma, porém elas mudaram. Esse conceito é usado para descrever quando uma regra da constituição intocada,
formalmente inalterada pelo poder de reforma adquire um novo significado, radicalmente diferente daquele formalmente estabelecido, passa a ser aplicada de outra forma, a ser entendida em um formato diferente do precedente. Um exemplo da época, a constituição federal de 1871 estabeleceu como regra que o Parlamente Alemão tivesse as sessões legislativas públicas, ocorreu, porém, uma mutação e este passou a ter sessões secretas. Entretanto isso foi referendado pelo judiciário, foi aceito e essa pratica se consolidou. É esse tipo de transformação que Laband vai descrever como uma mutação constitucional, ou seja, a regra da constituição não foi formalmente alterada, porém ela passa a ser aplicada e entendida de outra maneira. Essas mudanças se dão como fatos políticos, se consolidam como fatos consumados, cria-se um costume novo. Nesta época não havia o controle de constitucionalidade por parte do judiciário.
1. Conceito de Mutação Inconstitucional
Esse conceito é usado para descrever quando uma regra da constituição intocada, formalmente inalterada pelo poder de reforma adquire um novo significado, radicalmente diferente daquele formalmente estabelecido, passa a ser aplicada de outra forma, a ser entendida em um formato diferente do precedente. Pós segunda guerra com Conrad relê a tradição autoritária alemã e entende que se pode até admitir uma mutação constitucional por via interpretativa, porém as mutações que forem reconhecidas jamais podem colocar em causa a identidade da constituição, podem ser aceitas, desde que não comprometam os princípios básicos da constituição.
2. Mutações 24/05/
Atribuir significados diversos, diferente e as vezes até opostos à expressão literal das regras e princípios.
2.1 Via Interpretativa
A via interpretativa consolida a mutação por uma pratica interpretativa, essa interpretação passa a ser reconhecida pela comunidade jurídica como um todo, ou seja, a redação do artigo permanece a mesma, porém a interpretação daquela norma é entendida de forma diferente da que o legislador pretendia. Um exemplo é o artigo 52 da Constituição Federal, onde estabelece que as normas declaradas inconstitucionais pelo STF necessitariam de uma declaração formal do Senado, para que assim elas sejam retiradas do ordenamento jurídico e reconhecidas como inconstitucionais. Através da mutação constitucional, nunca foi exigida essa solenidade por parte do Senado para se considerar uma norma inconstitucional, desde que está já tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, já é excluída do ordenamento jurídico.
