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TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO Hans Kelsen Martins Fontes São Paulo 2000 Título origina; CENERAL THEORY OF LAW AND STATE Coprrigha 69 Hans Kelsen Instinee, Viena Copright € 1945 The President und Fettows of Harvard College, Publicado em 1961 por Russell and Russell fue Coprright O Livraria Martins Fontes Editora Led São Pato, YOU, para a presente edição. 1º edição março de 1990 Redição setembro de 1998 tiragem bride 200 Tradução LUÍS CARLOS BORA Revisão técnica De Páricles Prado Preparação do oríginal Pier Luigi Cabra Revisão gráfica Sandra Rodhiques Garcia Prudução gráfica Geraldo alves Paginução/Fotolitos Studio à Desenvolvimento Enlitorial (6957-7653 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP! (Câmara Brasileira do Liero, SE, Brasil) Kelsen. Hans, 1881-1973. Teoria geral do direito é da estado / Hans Kelsen ; tradução de Luis Carlos Borges. — 3" é. — São Pauto ; Martios Fontes, 1998 — (Ensino superior) Título origins: General theory of law amd stato. TSBK 85.336.0950-7 1. Direito - Filosofia 2. Direito internacional 3. Diseito nstural 4.0 Estado À Titulo. I1. Série sg.3723 eDu-3a01? Índices para catálogo sistemático: 1. Direito: Filosofia 346.12 2. Dircito natural 340.12 Todos os direitos para a lingua porteguesa reservados à Livraria Martins Fontes Editora Lida. Rua Conselheiro Ramalho. 330:340 01325-000 São Paulo SP Brasil Tel. (11) 239-4677 Fax 11) 3105-6867 e-mail: infoBmartinsfontes.com Attpiiiiwros;martinsfontes.com Índice Prefácio.. PRIMEIRA PARTE: O DIREITO Estática jurídica 1. O CONCEITO DE DIREITO A, Direito e justiça... " a. À conduta humana como objeto de regras ..... b. Definição cientifica e definição política de Direito . c. O conceito de Direito e a idéia de justiça 1. A justiça como um julgamento subjetivo de valor. 2. Direito natural 3. O dualismo de Direito positivo e Direito natural... 4. Justiça c paz.. 5. Justiça e legalidade. B. O critério de Direito (o Direito como uma técnica social específica) a. Motivação direta e indireta . « b. Sanções transcendentais e socialmente orga- nizadas. c. Punição c recompensa XXvO VII VIII. IX. b, Direito objetivo e direito subjetivo ... c. O direito como vontade reconhecida. ou inte- resse protegido ... 13 d. O direito como possibilidade jurídica de co- locar a sanção em funcionamento... 16 e. Direito subjetivo e representação... 119 D. O direito subjetivo como técnica jurídica es- pecífica.... 120 E. Direitos absolutos e relativos ... 122 F. O direito subjetivo como participação na cria- ção do direito objetivo n4 125 G. Direitos civis e político: COMPETÊNCIA (CAPACIDADE JURÍDICA)... 129 IMPUTAÇÃO (IMPUTABILIDADE) 133 APESSOA... 135 A, Substância e qualidad. 135 B. A pessoa física 136 a. Pessoa física e ser humano. 136 b. Pessoa física: uma pessoa jurídica. €. A pessoa jurídica. 139 a. À corporação. 140 +. Deveres e direitos de uma pessoa jurídica como deveres e direitos de homens. 141 c. Os regulamentos da corporação (ordem e co- munidade) 142 d. O órgão da comunidade 143 e, A imputação à ordem... 144 f£. A pessoa jurídica como ordem personificada 144 g. Atribuição de obrigações e de poderes às pes- soas jurídicas h. O conceito de pessoa jurídica como conceito auxiliar X. A ORDEM JURÍDICA i Deveres e direitos de uma pessoa jurídica: deveres e direitos coletivos de homens .......... 3). O delito civil de uma pessoa jurídica k. O delito criminal de uma pessoa jurídic: 1. Pessoa jurídica e representação m. À pessoa jurídica como ser (organismo) real 155 n. Acorporação como “corpo de homens”....... 156 147 150 Dinâmica jurídica 161 1613 A. A unidade de uma ordem normativa . a. O fundamento de validade: a norma funda- mental... b. O sistema estático de normas c. O sistema dinâmico de normas 161 B. O direito como um sistema dinâmico de nor- mas .. a. À positividade do Direito .. 165 b. Direito consuetudinário e Direito estatutário. 167 C. A norma fundamental de uma ordem jurídica 168 a. À norma fundamental e a constituição .......... 168 b. A função específica da norma fundamental .. 169 c. O princípio de legitimidade... d. Mudança da norma fundamental e. O princípio de cficácia . f£. Dessuetude.... g. O “dever ser” e o “ser h. Direito objetivo e poder (direito e força. 1. O princípio de eficácia como norma jurídica positiva (Direito internacional e Direito na- cional j. Validade e eficácia. 173 173 174 175 176 177 178 D. O conceito estático e o conceito dinâmico de Direito XE A HIERARQUIA DAS NORMAS... A. A norma superior é a norma inferior. B. Os diferentes estágios da ordem jurídica . a. A constituição... 1. A constituição num sentido material e num sentido formal; a determinação da criação das normas gerais. 2. Determinação do conteúdo de normas ge rais pela constituição ... 3, O costume como determinado pela consti- tuição... b. Normas gerais decretadas com base na cons- tituição; estatutos, Direito consuctudinário .. c. Direito substantivo c Direito adjetivo ... d. Determinação dos órgãos aplicadores de Di- reito pelas normas gerais e. Regulamentos... f. As “fontes” de Direito g. Criação de Direito e aplicação de Direito 1. Diferença meramente relativa entre fun- ção criadora de Direito e função aplicado- ra de Direito. 2. Determinação da função criadora de Direito A. Normas individuais criadas com basc em nor- mas gerais. +. O ato judicial como criação de uma norma individual... 2. Oato judicial como um estágio do proces- so criador de Direito. 3. A averiguação dos fatos condicionante: €. A transação jurídica (ato jurídico)... a. A transação jurídica como ato criador e apli- cador de Direito... 1. Autonomia privada 2. A norma secundária como produto de uma transação jurídica 3. Reparação 181 181 182 182 182 183 184 187 188 189 190 191 193 193 194 195 195 196 197 199 199 199 200 201 4. Transação jurídica e delito b. O contrato 1. A vontade e a sua expressão 2. Oferta c aceitação 3. A norma criada pelo contrato . 4. Transações jurídicas unilaterais e bilaterais 206 D. Natureza do Direito constitucional... E. Relação entre o ato judicial e a norma pre- existente aplicada pelo ato judicial... “ a. Determinação do ato judicial apenas pelo Di- reito adjetivo. 209 b. Determinação do ato judicial 1 pelo Direito substantivo. 20 c. Arbitrio do tribunal (o juiz co como legislador) . 210 F. Lacunas do Direito... 242 a. A idéia de “lacunas”: uma ficção 212 b. O propósito da ficção das lacunas 214 G. Normas gerais criadas por atos judiciais. 216 a. Precedentes ... b. “Todo o Direito é Direito criado por juiz”. 1, A doutrina de J.C. Gray. 2. Nenhuma decisão judicial sem Direito preexistente... 218 3. Apenas o Direito pode ser “fonte” de Di- reito 220 H. Conflitos entre normas de diferentes estágios 222 a. Concordância ou discordância entre a deci- são judicial c a norma geral a ser aplicada pela decisão... b. Concordância ou discordância entre estatuto e constituição (O estatuto inconstitucional)... 224 c. Garantias da constituição 1. Revogação do estatuto “inconstitucional”. 226 2. Responsabilidade pessoal do órgão d. Res judicata (Força de Direito)... e. Nulidade e anulabilidade............. b. Os deveres do Estado (O delito do Estado). c. Os direitos do Estad: d. Direitos contra o Estado . D. Direito privado e públic: a. À teoria tradicional: privadas b. O Estado como sujeito do Direito privad c. Superioridade c inferioridade... d. Autonomia e heteronomia (Direito privado e administrativo) e. Direito de família. Direito internacion £. Interesse público ou privado (Direito privado e criminal) Estado e as pessoas IL OS ELEMENTOS DO ESTADO A, O território do Estado a. O território do Estado como a esfera territo- rial de validade da ordem jurídica nacional... b. A limitação da esfera territorial de validade da ordem jurídica nacional pela ordem juri í dica internacional c. O território do Estado em um sentido mais restrito e em um sentido mais amplo d. A “impenetrabilidade” do Estado . e. As fronteiras do território de Estado (Mudan- ças no status territorial f. O território do Estado como espaço tridimen- sional.. gA relação entre o Estado e o seu território ..... B. O tempo como um elemento do Estado... . a. A esfera temporal de validade da ordem juri- dica nacional b. Nascimento e morte do Estado . 1. A limitação da esfera temporal de valida- de da ordem jurídica nacional pela ordem jurídica internacional 2. A identidade do Estado. 286 288 289 289 289 291 292 294 295 296 299 299 299 300 304 306 307 312 313 314 314 315 315 316 3. O nascimento e a morte do Estado como problemas jurídicos... e. Oreconhecimento ..... . 1.0 reconhecimento de uma comunidade 317 318 como Estado 318 2. Reconhecimento de jure e de facto 324 3. Reconhecimento com força retroativ; 325 4. Reconhecimento por meio de ingresso na Liga das Nações... 5. Reconhecimento de governos. 6. Reconhecimento de insurgentes como po- der beligerante... 326 327 329 d. A sucessão de Estado: 330 e. Servidões de Estado .. 332 + O povo do Estado 334 a. O povo do Estado como a esfera pessoal de validade da ordem jurídica nacional .. 334 b. A limitação da esfera pessoal de validade da ordem jurídica nacional pelo Direito inter- nacional.. 335 c. Extraterritorialidade; proteção de estrangeiros 335 d. Cidadania (Nacionalidade; 336 1. Serviço militar. 336 2. Fidelidade . 337 3. Direitos políticos . 4. Expulsã 5. Extradi 6. Proteção de cidadãos. 7. Jurisdição sobre cidadãos no exterior . 8. Aquisição e perda de cidadania. 9. Nacionalidade de pessoas jurídicas.......... 10, A cidadania é uma instituição necessária? 345 . A competência do Estado como a esfera ma- terial de validade da ordem jurídica nacional.. 346 « Conflito de leis .. 347 F. Os chamados direitos e deveres fundamen- tais dos Estados..... 355 WI. A SEPARAÇÃO DE PODERE a. A doutrina do Direito natural aplicada às re- lações entre Estados. 355 b. A igualdade dos Estados 361 G. O poder do Estado... 364 a. O poder do Estado « como a validade e a efi cácia da ordem jurídica nacional... 364 b. Os poderes ou funções do Estado: egislação e execução 365 c. O poder legislativo. 366 d, O poder executivo e o judiciário 368 e. Constituição .... 369 1. O conceito político de con: 369 2. Constituições rígidas e flexíveis. 370 372 372 3. O conteúdo da constituição . a. O preâmbulk B. A determinação do conteúdo de estatu- tos futuros .. YT Determinação da função admi: strativa e da judiciária... ô. A lei “inconstitucional €. Proibições constitucion: C. Carta de direitos... n. Garantias da constituição 373 374 374 375 379 380 A. O conceito de “separação de poderes” 385 B. A separação do poder legislativo do executivo 386 a. Prioridade do chamado órgão legislativo....... 386 b. Função legislativa do chefe do departamento executivo . 387 389 C. Não separação, mas distribuição de poderes 390 c. Função legislativa do judiciári D. Separação do poder judiciário do poder exe- cutivo (administrativo)... a. Natureza da função judiciária . b. Função judiciária dos órgãos do poder exe- cutivo (administração) 390 c. Independência de juízes. 393 d. A função administrativa específica: o ato administrativo.. 394 e. Administração sob controle do judi 395 f. Ligação íntima entre a função administrativa ea judiciária 396 g. Processo administrativo 397 E. Atos coercitivos dos órgãos administrativos... 398 F. Administração direta e indireta ...... 399 G. Controle jurídico da administração pelos tri- bunais ordinários ou administrativos ............ 400 H. Controle da legislação por tribunais.............. 401 1. O papel histórico da “separação de poderes” 402 J. Separação de poderes e democracia 403 . FORMAS DE GOVERNO: DEMOCRACIA E AUTOCRACIA.... A. Classificação das constituições. a, Monarquia e república b. Democracia e autocracie 405 405 406 407 407 407 408 408 408 B. Democracia... a. A idéia de liberdade 1. A metamorfose da idéia de liberdade 2. O princípio de autodeterminação b. O princípio de maioria......... 1. Autodeterminação e anarqui 2. A restrição necessária da liberdade pelo princípio de maioria . 3. A idéia de igualdade. c. O direito da minoria.. d. Democracia e liberalismo 41 e. Democracia e compromisso 412 £. Democracia direta e indireta (representativa) 412 g. A ficção da representaçi h. Os sistemas cleitorais 409 s10 au 418 3. Centralização relativa pelo Direito inter- nacional particular. 466 VI. DIREITO NACIONAL E INTERNACIONAL....... 467 A, O caráter jurídico do Direito internacional... 467 a. Delito e sanção do Direito internacional 467 b. Represálias e guerra .... 470 c. As duas interpretações da guerra. 471 d. A doutrina de bellum justum.. 472 1. Opinião pública internacional. 4n 2. A idéia de bellum justum no Direito inter- nacional positivo 474 3. A idéia de bellum justum na sociedade pri- mitiva .. 476 4, A teoria de bellum justum na Antiguidade, na Idade Média e nos tempos modernos... 477 e. Argumentos contra a teoria de bellum justum 478 f£. A ordem jurídica primitiva ... g. O Direito internacional como Direito primitivo 483 B. Direito internacional e Estado... 486 a. Os sujeitos do Direito internacional obriga- ção e autorização indireta de indivíduos pelo Direito internacional 486 b. As normas do Direito internacional são nor- mas incompletas... 488 c. Obrigação e autorização direta de indivíduos pelo Direito internacionat. 489 1. Indivíduos como sujeitos diretos de deve- res internacionais 489 2. Indivíduos como sujeitos diretos de direi- tos internacionais ... 494 d. O Direito nacional “delegado” pelo Direito internacional... 495 e. A função essencial do Direito internacional... 496 f. A determinação da esfera de validade da or- dem jurídica nacional pela ordem jurídica in- ternacional.... g. O Estado como órgão da ordem jurídica inter- nacional (A criação do Direito internacional). 499 h. A responsabilidade internacional do Estado. 504 1. Responsabilidade coletiva do Estado e res- ponsabilidade individual dos indivíduos na condição de sujeitos do Direito interna- cional... 504 2, Dever de reparação . 507 3. A chamada responsabilidade “indireta” ou “substituta” 509 4. Responsabilidade absoluta do Estado........ 513 C. A unidade do Direito nacional e do Direito internacional (monismo e pluralismo) 515 a. A teoria monista c a teoria pluralista, 515 b. A matéria do Direito nacional e do Direito internacional... 517 c. A “fonte” do Direito nacional e do Direito internacional... 519 d. O fundamento de validade do Direito nacio- nal e do Direito internacional 1. O fundamento de validade da ordem juri- dica nacional determinado pelo Direito in- ternacional..... 2. Revolução e coup d'état como fatos cria- dores de Direito segundo o Direito inter- nacional... 523 3. A norma fundamental do Direito interna- cional 524 4. A visão histórica e a lógica jurídica 526 e. Conflitos entre Direito nacional e Direito internacional.. f£. A unidade do Direito nacional e do Direito internacional como um postulado da teoria jurídica 1. A relação possível. entre dois sistemas de normas. 2. A relação entre Direito positivo e morali- 527 530 3. Choque de deveres .. 533 4. Normatividade e efetividade 534 g. Primazia do Direito nacional ou primazia do Direito internacional 535 1. Personalidade nacional e internacional do Estado 535 2. Transformação do Direito internacional em Direito nacional... 537 3. Apenas uma ordem jurídica nacional como sistema de normas válidas... 4. O reconhecimento do Direito internacional 541 5. A primazia do Direito nacional h. Soberania. 1. A soberania como qualidade de uma or- dem normativa. 2. A soberania como qualidade exclusiva de uma única ordem... i A significação filosófica e jurídica das duas hipóteses monistas.... 1, Subjetivismo e objetivismo 2. Usos indevidos das duas hipóteses 3. A escolha entre as duas hipóteses. 544 544 547 551 Apêndice A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL E O POSITIVISMO JURÍDICO £ A IDÉIA DE DIREITO NATURAL E A ESSÊN- CIA DO DIREITO POSITIVO 557 A. A teoria sociale o problema da justiça........... 557 B. O princípio de validade no Direito natural e no Direito positivo; o fator da coerção; Di- reito e Estado ... 558 €. O “dever ser”: validade absoluta e relativa... 560 Til. II. D. A norma fundamental do Direito positivo..... E. A imutabilidade do Direito natural O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITI- VO COMO SISTEMAS DE NORMAS A. A unidade dos dois sistemas de normas B. O princípio estático do Direito natural e o princípio dinâmico do Direito positivo... €. A limitação do positivismo... D. O Direito positivo como uma ordem signi cativa .... E. O significado subjetivo e objetivo do mate- rial jurídico E, A importância metodológica da norma fun- damental no Direito positivo. A RELAÇÃO DO DIREITO NATURAL COM O DIREITO POSITIVO. A SIGNIFICAÇÃO POLÍ- TICA DA TEORIA DO DIREITO NATURAL. A. À validade exclusiva de um sistema de nor- mas; 0 princípio lógico de contradição na esfera da validade normativa. B. A norma como um “dever ser” e como um fato psicológico: choque de deveres e contra- dição de normas..... €. Direito e moral: o postulado da unidade de sistemas... D. A impossibilidade da coexistência do Direito positivo e do Direito natural E. A impossibilidade de uma relação de dele- gação entre o Direito natural e o Direito po- sitivo...... 563 565 566 569 569 570 572 573 577 579 581 581 584 586 587 Prefácio A intenção do presente livro é antes reformular que mera- mente republicar pensamentos e idéias previamente expressos em alemão e francês'. O objetivo foi duplo: em primeiro lugar, apresentar os elementos essenciais daquilo que o autor veio a chamar “teoria pura do Direito” de modo a aproximá-la dos lei- tores que cresceram em meio às tradições € à atmosfera do Di- reito consuetudinário; em segundo lugar, dar a essa teoria uma formulação tal que a capacitasse a abranger os problemas e as instituições do Direito inglês e americano, além daqueles dos países que adotam o Direito civil, para os quais ela foi original- mente formulada. Espera-se que tal reformulação tenha resul- tado em progresso. A teoria que será exposta na primeira parte deste livro é uma teoria geral do Direito positivo. O Direito positivo é sem- pre o Direito de uma comunidade definida: o Direito dos Es- tados Unidos, o Direito da França, o Direito mexicano, o Direi- to internacional. Conseguir uma exposição científica dessas or- dens jurídicas parciais que constituem as comunidades jurídi- cas correspondentes é o intuito da teoria geral do Direito aqui exposta. Esta teoria, resultado de uma análise comparativa das diversas ordens jurídicas positivas, fornece os conceitos funda- mentais por meio dos quais o Direito positivo de uma comuni- dade jurídica definida pode ser descrito. São tema de uma teo- 1. Allgemeine Stautslehre (1925); Théorie Générate du Droit International Public (1928); Reine Rechislehre (1934). Quanto a outras publicações, ver a lista de publicações no fim deste livro. XXVII TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO tia geral do Direito as normas jurídicas, os seus elementos, a sua inter-relação, a ordem jurídica como um todo, a relação en- tre as diferentes ordens jurídicas e, finalmente, a unidade do Direito na pluralidade das ordens jurídicas positivas. Como q objetivo desta teoria geral do Direito é capacitar o jurista interessado numa ordem jurídica particular, O advogado, o juiz, o legislador ou o professor de Direito a compreender e descrever de modo tão exato quanto possíve! o seu próprio Di- reito, tal teoria tem de extrair os seus conceitos exclusivamente do conteúdo de normas jurídicas positivas. Ela não deve ser influenciada pelas motivações de autoridades legisladoras ou pelos desejos e interesses de indivíduos no tocante à formação do Direito ao qual eles estão sujeitos, exceto na medida em que essas motivações e intenções, esses desejos e interesses, sejam revelados no material produzido pelo processo legislativo. O que não pode ser encontrado no conteúdo de norinas jurídicas positivas não pode fazer parte de um conceito jurídico. A teoria geral, tal como é apresentada neste livro, está voltada antes para uma análise estrutural do Direito positivo que para uma ex- plicação psicológica ou econômica das suas condições ou uma avaliação moral ou política dos seus fins. Quando esta doutrina é chamada “teoria pura do Direito”, pretende-se dizer com isso que ela está sendo conservada livre de elementos estranhos ao método específico de uma ciência cujo único propósito é a cognição do Direito, e não a sua for- mação”. Uma ciência que precisa descrever o seu objeto tal como ele efetivamente é, e não prescrever como ele deveria ser do ponto de vista de alguns julgamentos de valor específicos. Este último é um problema da política, e, como tal, diz respeito à arte do governo, uma atividade voltada para valores, não um objeto da ciência, voltada para a realidade. Contudo, a realidade para a qual está voltada a ciência do Direito não é a realidade da natureza, que constitui o objeto de 2. C£ minha dissertação “The Function of the Pure Theory of Law” em 2 Law: A Century of Progress, 1835-1935; Contributions in Celebration of the 1004h Anniversary of the Founding of'the Schoo! of Law af the New York University (1937), 231.41 PREFÁCIO XXIX uma ciência natural, Se é necessário separar a ciência do Direito da politica, não é menos necessário separá-la da ciência natural. Uma das tarefas mais importantes de uma teoria geral do Direito é determinar a realidade especifica do seu objeto c demonstrar a diferença que existe entre a realidade jurídica e a realidade natural. A realidade especifica do Direito não se ma- nifesta na conduta cfetiva dos indivíduos sujeitos à ordem juri- dica. Esta conduta pode ou não estar em conformidade com a ordem cuja existência é a realidade em questão, A ordem juri- dica determina o que a conduta dos homens deve ser. É um sis- tema de normas, uma ordem normativa. A conduta dos indivi- duos, tal como cla é cfetivamente, é determinada por leis da natureza de acordo com o princípio de causalidade. Isto é a rea- lidade natural. E na medida em que a sociologia lida com a sua realidade tal como determinada por leis causais, a sociologia é um ramo da ciência natural. A realidade jurídica, a existência especifica do Direito, manifesta-se num fenômeno designado geralmente como positividade do Direito. O objeto específico de uma ciência jurídica é o Direito positivo ou real, em contra- posição a um Direito ideal, o objetivo da política. Exatamente como a conduta efetiva dos indivíduos pode ou não correspon- der às normas do Direito positivo que regula esta conduta, o Direito positivo pode ou não corresponder a um Direito ideal, apresentado como justiça ou Direito “natural”. É na sua rela- ção com o Direito ideal, chamado justiça ou Direito “natural”, que surge a realidade do Direito positivo. A sua existência é independente da sua conformidade ou não conformidade com ajustiça ou o Direito “natural”. A teoria pura do Direito considera o seu objeto não como uma cópia mais ou menos imperfeita de uma idéia transcen- dental. Ela não tenta compreender o Direito como um produto da justiça, como o filho humano de um progenitor divino. A teoria pura do Direito insiste numa distinção clara entre o Di- reito empírico e a justiça transcendental, excluindo esta de seus interesses específicos. Ela vê o Direito não como a manifesta- ção de uma autoridade supra-humana, mas como uma técnica social específica baseada na experiência humana; a teoria pura XXXI TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO termo “Estado”, a teoria pura do Direito revela as ideologias políticas dentro da jurisprudência tradicional. É precisamente por seu caráter antiideológico que a teoria pura do Direito prova ser uma verdadeira ciência do Direito. A ciência como cognição tem sempre a tendência imanente de re- velar o seu objeto. Mas a ideologia política encobre a realidade, seja transfigurando-a a fim de conservá-la ou defendê-la, seja desfigurando-a a fim de atacá-la, destruí-la ou substituí-la por outra realidade. Toda ideologia política tem a sua taiz na voli- ção, não na cognição, no elemento emocional da nossa consciên- cia, não no racional; ela se origina de certos interesses, ou, antes, de outros interesses que não o da verdade. Este comentá- rio, é claro, não implica qualquer asserção no tocante ao valor dos outros interesses. Não há nenhuma possibilidade de decidir racionalmente entre valores opostos. É precisamente desta si- tuação que emerge um trágico conflito: o conflito entre o princi- pio fundamental da ciência, a Verdade, e o ideal supremo da po- lítica, a Justiça. A autoridade política que cria o Direito e, portanto, que deseja conservá-lo pode ter dúvidas em saber se uma cognição puramente científica dos seus produtos, livre de qualquer ideo- logia política, é desejável. De modo semelhante, as forças in- clinadas a destruir a ordem presente e substitui-la por outra su- postamente melhor tampouco terão muita serventia para uma tal cognição do Dircito. Mas uma ciência do Dircito não faz caso nem de um, nem do outro. É tal tipo de ciência que a teo- ria pura do Direito deseja ser. O postulado de uma separação completa entre jurisprudên- cia e política não pode ser sinceramente questionado, caso deva existir algo como uma ciência do Direito. Duvidoso apenas é o grau em que a separação é concretizável neste campo. Neste preciso aspecto, existe de fato uma pronunciada diferença entre a ciência natural e a ciência social. Naturalmente, ninguém sus- tentaria que a ciência natura! não corre absolutamente risco algum de tentativas de influenciá-la, motivadas por interesses políticos. A história demonstra o contrário e mostra com clareza suficiente que uma potência terrestre por vezes se sentiu amea- PREFÁCIO XXXII gada pela verdade a respeito do movimento dos astros. Mas o fato de, no passado, a ciência natural ter sido capaz de alcançar a sua independência completa da política deve-se ao poderoso interesse social por esta vitória: o interesse no avanço da técnica que apenas uma ciência livre pode garantir. Mas a teoria social não leva a vantagens diretas tais como as proporcionadas pela física c pela medicina na aquisição de conhecimento técnico e terapia médica. Na ciência social, e especialmente na ciência jurídica, ainda não há nenhuma influência capaz de se contrapor ao interesse esmagador que os que residem no poder, assim como os que anseiam por ele, têm por uma teoria que satisfaça os seus desejos, isto é, por uma ideologia política. Isto é particularmente válido em nosso tempo, decidida- mente “fora dos eixos”, quando os fundamentos da vida social foram profundamente abalados por duas Guerras Mundiais. O idcal de uma ciência objetiva do Direito e do Estado, livre de todas as ideologias políticas, tem uma melhor chance de reco- nhecimento num período de equilíbrio social. Parece, portanto, que uma teoria pura do Direito, hoje, é extemporânea, quando, em grandes e importantes países, sob o dominio da ditadura de partido, alguns dos mais proeminentes representantes da jurisprudência não conhecem nenhuma tare- fa mais elevada que a de servir — com a sua “ciência” — o peder ideológico do momento. Se o autor, porém, aventurou-se a pu- blicar esta teoria geral do Direito e do Estado, foi com a crença de que, no mundo anglo-americano, onde a liberdade da ciên- cia continua a ser respeitada e onde o poder político se encon- tra mais estabilizado que alhures, as idéias têm mais apreço que o poder; e também com a esperança de que, mesmo no conti- nente europeu, após a sua libertação da tirania política, a gera- são mais jovem será conquistada pelo ideal de uma ciência do Direito independente; porque o fruto de uma tal ciência nunca pode ser perdido. o O autor pôde preparar este livro apenas porque teve o privi- légio de vir para os Estados Unidos e de trabalhar durante dois anos na Universidade de Harvard. Esta oportunidade cle deve, antes de mais nada, ao generoso auxílio da Fundação Rock- feller, à qual cle deseja expressar a sua sincera gratidão. XXXIV TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO Com igual gratidão ele reconhece a considerável assistên- cia prestada pela Agência de Pesquisa Internacional. cuja sub- venção o auxiliou na elaboração da parte do livro que trata da teoria do Direito internacional. Gratos reconhecimentos são feitos também ao Comitê para a Tradução e Publicação de uma série de Filosofia Jurídi- ca do Século XX, da Associação das Escolas Americanas de Direito, que proveram os fundos para a tradução. O autor está profundamente agradecido ao professor Jero- me Hall por muitas sugestões valiosas e por ter lido as provas. Finalmente, agradecimentos ao dr. Anders Wedberg por seu valioso auxílio na tradução para o inglês da principal parte do livro, posteriormente revista pelo autor, c ao dr. Wolfgang Kraus por traduzir a monografia, Die Phifosophischen Grundia- gen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1929), que surge no Apêndice sob o titulo “A doutrina do Direito na- tural e o positivismo jurídico”. H.k. Berkeley, Califórnia, abril, 1944 PRIMEIRA PARTE O direito Ff. O conceito de Direito A. DIREITO E JUSTIÇA a. A conduta humana como objeto de regras O Direito é uma ordem da conduta humana. Uma “ordem” é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unida- de que entendemos por sistema. É impossivel conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Dirci- to. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida. O fato de o Direito ser uma ordem da conduta humana não significa que a ordem jurídica diga respeito apenas à conduta humana, que nada além da conduta humana faça parte do con- teúdo das regras jurídicas. Uma regra que torna o assassinato um delito punível diz respeito a uma conduta humana que tem a morte de um ser humano como efeito, A morte em si, porém, não é uma conduta humana, mas um processo fisiológico. Toda regra jurídica obriga os seres humanos a observarem certa con- duta sob certas circunstâncias. Essas circunstâncias não preci- sam ser atos de conduta humana; podem ser, por exemplo, o que chamamos de eventos naturais. Uma regra jurídica pode obrigar os vizinhos a prestarem assistência às vitimas de uma 6 TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO inundação. A inundação não é uma conduta humana, mas sima condição de uma conduta humana prescrita pela ordem jurídi- ca. Nesse sentido, os fatos que não são fatos da conduta huma- na tendem a fazer parte do conteúdo de uma regra jurídica. No entanto, eles podem sê-lo apenas na medida em que estejam relacionados com a conduta humana, como sua condição ou como seu efeito. Aparentemente, isso se aplicaria apenas ao Direito dos povos civilizados. No Direito primitivo, os animais e mesmo as plantas e objetos inanimados são muitas vezes tratados da mes- ma maneira que os seres humanos e, particularmente, punidos” Contudo, o fato deve ser visto em sua conexão com o animis- mo do homem primitivo. Ele considera os animais, as plantas e os objetos inanimados como providos de uma “alma”, porquan- to lhes atribui faculdades mentais humanas e, às vezes, so- bre-humanas. A diferença fundamental entre o ser humano e os outros seres, que faz parte da perspectiva do homem civilizado, não existe para o homem primitivo. E ele aplica seu Direito também a seres não humanos porque, a seu ver, cles são buma- nos ou, pelo menos, similares ao homem. Neste sentido, o Di- reito primitivo também é uma ordem da conduta humana. 1. Na Antigjhidade, havia em Atenas uma corte especial, cuja função era com- denar objetos inanimados como, por exemplo, uma lança pela qual um homem houvesse sido morto. Demóstenes, Oration against Aristocrates, 76 (tradução inglesa de 1. H, Vince, 1935, 267): “tá também um quarto tribunal, o de Pryta- neum. Sua função é a de, caso um homem seja atingido por uma pedra, um pedaço de madeira ou ferro, ou qualquer coisa do tipo que lhe caia por cima, e, caso alguém, sem saber quem atirou, conheça e esteja de posse do implemento do homi- cídio, mova ação contra esses implementos nesse tribunal.” (CT. também Platão, The Laws, 873, e Aristóteles, Athenensium Res Publica, cap. 57.) Na Idade Média ainda era possível mover uma ação contra um animal, por exemplo, um cão ou um touro que houvessem matado um homem, ou gafanhotos que houvessem causado dano comendo a colheita; e, num processo jurídico apropriado, o tribunal condena- va o animal à morto, depois do que o animal era executado exatamente como um ser humano. Cf Karl von Amira, Thierstrafen und Thierprocesse (1891) O DIREITO 7 b. Definição científica e definição politica de Direito Qualquer tentativa de definição de um conceito deve ado- tar como ponto de partida o uso comum da palavra, denotando o conteúdo em questão. Para definirmos o conceito de Direito, devemos começar pelo exame da seguinte pergunta: os fenô- menos geralmente chamados “Direito” apresentam uma carac- terística comum que os distingue de outros fenômenos sociais de tipo similar? E essa característica é de tal importância na vida social do homem que possa ser tomada como base na de- finição de um conceito útil para a cognição da vida social? Por razões de economia de pensamento, deve-se partir do uso mais amplo possível da palavra “Direito”. Talvez não seja possível encontrar uma característica do tipo que procuramos. Talvez o uso real seja tão livre que os fenômenos chamados “Direito” não exibam nenhuma característica comum de real importân- cia. Mas se tal caracteristica pode ser encontrada, justifica-se incluí-la na definição. Isso não quer dizer que seria ilegítimo formular um con- ceito mais restrito de Direito, que não abrangesse todos os fenômenos geralmente chamados “Direito”. Podemos definir como quisermos os termos que desejamos usar como ferra- mentas em nosso trabalho intelectual. A única questão é saber se eles servirão ao propósito teórico ao qual os destinamos. Um conceito de Direito cujo alcance coincida, grosso modo, com o uso comum deve, obviamente — no mais não havendo diferen- sa-—, ser preferível a um conceito aplicável a uma classe muito mais restrita de fenômenos. Tomemos um exemplo. Mesmo depois da ascensão do bolchevismo, do nacional-socialismo e do fascismo, fala-se de “Direito” russo, alemão ou italiano. Nada nos impede, contudo, de incluir ém nossa definição de ordem jurídica um mínimo determinado de liberdade pessoal sua possibilidade da propriedade privada. Um resultado de tal definição seria as ordens sociais da Rússia, Itália e Alemanha não mais poderem ser reconhecidas como ordens jurídicas, mesmo possuindo elas elementos de grande importância em cont com as ordens sociais dos Estados democráticos capi- alistas, 
